Sentencia CIVIL Nº 490/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 985/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/004905
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0004905
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 985/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 308/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Claudia
Procurador/a/ Prokuradorea:JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER BERISA VILLAMAYOR
Recurrido/a / Errekurritua: Octavio
Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRANZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintiocho
de septiembre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 490/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 985/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 308/17, promovido por Dª Claudia dirigida por el Letrado
D. Francisco Javier Berisa Villamayor y representada por el Procurador D. Jorge Venegas Garcia, frente a
la sentencia nº 81/18 dictada el 04-04-18 , siendo partes apeladas D. Octavio dirigido por el Letrado D.
Francisco Javier Martinez Arranz y representado por la Procuradora Dª Nikole Calvo Gomez, y D. Teodulfo
dirigido por la Letrada Dª. Elena Martín Lorenzo y representada por el Procurador D. Oscar Escaño Elorza, y
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 81/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' En virtud de todo cuanto antecede,
PRIMERO.- Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Octavio y se DECLARA LA NULIDAD del testamento abierto otorgado por Dña. Olga el 14 de julio de 1999 ante el notario D. Ernesto Tarragón Albella al numero 1.657 de su protocolo.



SEGUNDO.- Se CONDENA a Dña. Claudia al pago de las costas procesales devengadas en esta causa, respecto de la acción ejercitada frente a ella.



TERCERO. - No procede la imposición de costas a D. Teodulfo respecto de las devengadas en esta causa en la acción ejercitada frente a él.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Claudia , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-05-18, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Octavio escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes indicadas en el número anterior, con fecha 25-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 05-09-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 18-09-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte apelante, que se desestime la demanda.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando que según el Tribunal Supremo, así sentencia de 8 de abril de 2016 : '- para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación-'.

Según la sentencia de 7 de julio de 2016 : '-Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria-'.

Conforme a la sentencia de 31 de marzo de 2004 : '-Tampoco ha de dejarse de lado que se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil (reformado por Ley de 20 de diciembre de 1991) obliga al fedatario 'asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar', toda vez que la aseveración notarial revista relevancia ya que le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara 'deberá el Notario asegurarse' y el juicio de capacidad que emite es propio y personal,-'.

Y, la sentencia de 15 de marzo de 2018 , recoge que: '-Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio )-'.



TERCERO.- En el presente caso, el Notario, en el testamento abierto de 14 de julio de 1999, aprecio que la Sra. Claudia tenía, a su juicio, la capacidad legal necesaria para testar, de lo que dio fe.

No solo eso, la Sra. Claudia otorgó otras tres escrituras durante el mismo año, 1999: el 11 de marzo, de aceptación de herencia y donación; el 23 de abril, de donación, y; el 15 de junio, de adjudicación de herencias y donación, ante otros dos notarios distintos al interviniente en el testamento, y estos últimos también dejaron constancia de su capacidad legal necesaria para el otorgamiento o formalización de las escrituras.



CUARTO.- A diferencia de lo que argumenta el Juzgador de instancia entendemos que la prueba testifical pericial de los dos médicos y del perito no constituye prueba cumplida y convincente para la estimación de la demanda.

Así, en relación al informe del doctor Sr. Juan Pedro de enero de 1999, procede indicar que: - en el mismo se recogen, sin explicación alguna, correcciones relevantes que no son habituales en informes médicos; - el doctor Sr. Juan Pedro manifestó, en el acto del juicio, que utilizó un test validado, pero no hay constancia de dicho test; - y, asimismo, declaró, en el acto del juicio, que no hizo una valoración de la capacidad.

Respecto al informe del doctor Sr. Pedro Francisco de febrero de 1999, procede dejar constancia de que: - recoge entre los antecedentes personales: oligofrenia leve y demencia de aproximadamente 4 años de evolución, pero no hay la debida constancia médica de dichos antecedentes y su antigüedad; - según el short portable mental status, la valoración cognitiva es 6/10, cuya interpretación es de funcionamiento deficitario, sospecha de deterioro, no déficit intelectual severo; - aprecia amnesia de fijación, apraxia del vestido-, pero la impresión diagnóstica es demencia tipo alzheimer gado leve; - recoge como medicación: meleril, y el mismo ha manifestado, en el acto del juicio, que es un antipsicótico y que no es ansiolítico, cuando, realmente, es ansiolítico y antipsicótico; - asimismo, ha expuesto el mismo, en el acto del juicio, que su informe no es un informe específicamente científico, científico sí.

El informe del perito, médico psiquiatra, Sr. Andrés , es de abril de 2017, se basa en los informes indicados anteriormente y en el informe médico forense del que a continuación trataremos, y no consideramos que aporte algo nuevo relevante sobre lo en tales anteriores informes recogido.

Y, respecto al informe médico forense de fecha 18 de abril de 2001, y procediendo dejar constancia de que según el artículo 664 del Código Civil : el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido, procede indicar que si bien aprecia que la Sra. Claudia presentaba una oligofrenia leve y una demencia de más o menos seis años de evolución, de lo actuado se infiere que ello se basa en el informe del doctor Sr.

Pedro Francisco , al que ya nos hemos referido.

A lo expuesto, procede añadir que, según la información de Osakidetza, consta, como fecha de inicio de la demencia senil, noviembre de 2004.



QUINTO.- En el acto del juicio, y por las manifestaciones del doctor Sr. Pedro Francisco , salió a relucir la influenciabilidad y manipulabilidad de la Sra. Claudia .

Ciertamente, tal circunstancia suele ser tenida en cuenta en los informes médico forenses que se emiten en los procedimientos sobre capacidad, pero en el presente caso, en la demanda no se hizo referencia a tal circunstancia ni en los hechos, ni en los fundamentos de derecho se hizo alusión al artículo 673 del Código Civil , según el cual: será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, siendo que el dolo equivale a palabras o maquinaciones insidiosas empleadas por una persona para inducir a otorgar un testamento que, sin su intervención, no hubiera otorgado o habría hecho de modo distinto, y el fraude equivale a engaño malicioso en general.,,, y tal falta de referencia es, igualmente, predicable sobre la coacción moral intimidatoria.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, entendemos que procede la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia correspondientes a la ahora parte apelante a la parte actora, y esto último, dado lo decidido y en aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la L.E.C , y sin verificar especial pronunciamiento sobre las relativas a la otra parte codemandada por la posición procesal adoptada por la misma.

SÉPTIMO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Dª. Claudia , representada por el Procurador Sr. Venegas, frente a la sentencia dictada, con fecha 4 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 308/2017, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por D. Octavio , representado por la Procuradora Sra. Calvo, no habiendo lugar a los pedimentos en la misma contenidos, imponiendo las costas de la primera instancia correspondientes a la ahora parte apelante a la parte actora y sin verificar especial pronunciamiento sobre las relativas a la otra parte codemandada, y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0985-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.