Sentencia CIVIL Nº 490/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 261/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000261/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 490/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000261/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000708/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a BANCO
POPULAR SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SARA BLANCO LLETI, y de otra,
como apelados a don/ña Mateo y don/ña Delfina representado por el Procurador de los Tribunales don/ña
Mª TATIANA DESCALS VIDAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA en fecha 26-6-17 , contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la caducidad de la acción planteada por BANCO POPULAR, S.A y que debo ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA formu la da por la Procuradora de los Tribunales Sra. Descals en nombre y representación de Delfina y Mateo contra BANCON POPULAR, S.A y en consecuencia SE DECLARA : -La nulidad del contrato de compra de Bonos Subordinados Necesariamente Canjebales 2009, del propio Banco Popular, de fecha 23 de octubre de 2009.

-La nulidad del canje de los anteriores títulos por 30 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/12.

-La nulidad de la conversión de los títulos anteriormente referidos por acciones del Banco Popular.

-y SE DECLARA la obligación de Banco Popular S.A de restituir a los actores la cantidad de 30.000 euros con los intereses legales desde la fecha de la compra de los primeros bonos. Todo ello, será objeto de compensación con las liquidaciones giradas por banco Popular, como consecuencia de la titularidad de los bonos, con sus respectivos intereses. Se entregarán las acciones a la demandada, y todo ello como efectiva restitución de las prestaciones habidas entre las partes.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada (Banco Popular,S.A) '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de primera instancia 2 de Alzira de 26 de junio de 2017 estima la demanda promovida por la representación de DON Mateo y DOÑA Delfina contra la entidad BANCO POPULAR S.A en los términos que resultan del antecedente primero de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada (folio 243 y siguientes de las actuaciones) para alegar, en síntesis, los siguientes motivos de recurso: 1.- Caducidad de la acción de nulidad, con invocación de la Sentencia del TS de 12 de enero de 2015 .

Considera que el día inicial del plazo de caducidad, en que pudo conocer la existencia del error que se fija en la sentencia, no es adecuado, ya que en fecha 2 de mayo de 2012 los clientes decidieron resolver anticipadamente la suscripción de los bonos subordinados, por otros de similares características. E invocó en sustento de su tesis resoluciones dictadas por diversas Audiencias Provinciales.

2.- Inexistencia de servicio de asesoramiento, habiéndose limitado la entidad demandada a la realización de una mera labor de recepción y transmisión de órdenes.

3.- Incorrecta valoración de la prueba en lo que concierne al perfil de los inversores, pues con anterioridad habían adquirido otros productos complejos y de riesgo elevado, a cuya enumeración procede al folio 246 de las actuaciones, al tiempo que destaca que el demandante era director comercial de una empresa a nivel internacional.

4.- Inexistencia de error en el consentimiento y consecuentemente de nulidad de las órdenes de compra de los bonos subordinados, remitiéndose al contenido de la información documental obrante en los trípticos resumen del folleto en los que se describen los factores de riesgo. Y todo ello con cita de las resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso enjuiciado y análisis del documento 3 de los aportados con la contestación. Añade a lo anterior la información verbal prestada a los clientes reconocida por el actor en el interrogatorio de parte.

5.- Indebida pretensión de indemnización por resolución contractual por un hipotético incumplimiento precontractual, al haberse dado cumplimiento a las obligaciones de información exigibles.

Y tras citar, nuevamente, los pronunciamientos judiciales en los que sustenta su recurso, termina por solicitar la estimación de la excepción de caducidad alegada, o subsidiariamente la declaración de validez de la suscripción de los bonos subordinados, con expresa condena en costas a la parte demandante.

La representación de los actores se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 255 y siguientes), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, concluyó interesando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada, y como consecuencia de tal examen hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia apelada por las razones que en ella se exponen (que damos por reproducidas) y por las que pasamos a exponer en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

2.1. De lo actuado en el proceso y de la prueba practicada se desprende que los demandantes Don Mateo y Doña Delfina suscribieron en fecha 2 de mayo de 2012 orden de valores para la adquisición de 30 títulos por valor de 30.000 en el marco de la oferta pública de adquisición mediante canje que se describe en el documento al folio 24 del proceso. La operación respondía al canje del mismo número de títulos y por el mismo valor nominal adquiridos el 23 de octubre de 2009 (folio 22) respecto de los cuales no se ha aportado al proceso la orden de compra (sí el oportuno adeudo) ni consta, en debida forma, la información ofrecida a los mismos. Los valores canjeados se convirtieron en acciones el 27 de noviembre de 2015 (documento al folio 27) y el 31 de diciembre de 2015, de los 30.000 euros invertidos, los actores percibieron la cantidad de 5.182,23 euros.

La documentación aportada por la parte demandada justifica el importe de los rendimientos obtenidos por los actores en el período comprendido entre la adquisición inicial y la materialización de la inversión por las cantidades respectivas de 4.628,13 euros y 7.335,65 euros.

No consta prueba objetiva de la entrega a los demandantes de los documentos 3 y 4 de la contestación previa a la realización de las operaciones descritas anteriormente. Tampoco constan en autos test de conveniencia ni test de idoneidad debidamente cumplimentados.

2.2. La primera cuestión que se somete a nuestra decisión es la relativa a la caducidad de la acción por referencia al momento en que debe situarse el día inicial del cómputo, pues la demandada sostiene que entre el momento en que se produjo el canje voluntario (el 2 de febrero de 2012) y el momento en que se presentó la demanda en ejercicio de la acción de nulidad (el 22 de septiembre de 2016) había transcurrido un período temporal superior a los cuatro años. Afirma que la fecha fijada en la sentencia (la conversión en acciones operada ya en 2015) es errónea y debe apreciarse la caducidad alegada en su día.

En referencia a este punto, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en el Rollo de Apelación 1215/2017, Sentencia de 27 de diciembre de 2017 (Pte. Sra. Andrés Cuenca), que cita, a su vez, la recaída el 26 de junio anterior en el Rollo 400/2017, y la de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 . Decíamos: 'Por tanto, como el canje de los primeros bonos por otros también convertibles en acciones tuvo lugar en 2012, y la conversión en acciones posterior se produce en 2015, cuando la demanda se interpone en febrero de 2016 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.

Y, como ya hemos indicado, igualmente en resoluciones precedentes, tampoco es aceptable que los clientes pudieran, ya en el año 2010, ser conscientes de su error, pues si tenemos en cuenta que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009, podían pensar que hasta ese momento su inversión no tenía el riesgo de perderse o verse muy disminuida. Aun admitiendo, como lo hacen, que tenían conocimiento de cierta pérdida en ese momento, de un 33% aproximadamente, no era de la entidad de la finalmente producida, por una parte, y, por otra, era posible que, manteniendo dichos valores -opinión generalmente aplicada por los expertos- sin realizarlos, esperar que las subidas de mercado los colocasen, nuevamente, en una posición beneficiosa, o, al menos, con mínimas pérdidas.' El mismo criterio es de aplicación al supuesto que nos ocupa, y por tanto, no cabe más que la desestimación del motivo de apelación articulado por la representación de BANCO POPULAR S.A.

2.3. En lo que concierne a los demás motivos articulados por la demandada (y teniendo presente la actividad probatoria desplegada en el proceso), conviene, en primer término, recordar el tenor de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 que se ocupa, en particular, de la información sobre los riesgos relativos a los bonos necesariamente convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores - artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 79 bis LMV y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión.

En la expresada resolución se afirma, en síntesis que: a) para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión; b) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje sino en lo que sucede antes del canje: ha de quedar claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión; c) La mera entrega de un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta para dar por cumplida la obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas; d) el deber de información debe realizarse con suficiente antelación, con arreglo a los propios criterios mantenidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo; no cumpliéndose el requisito cuando la información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, e) Se aprecia asesoramiento cuando el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque le fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular.

Atendidos los criterios reseñados (valorados y aplicados por esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia en otros asuntos anteriores, similares al que ahora nos ocupa), ha de confirmarse la nulidad conforme se argumentó en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución apelada, ya que, en este caso, no consta que se diera información suficiente con carácter previo a la contratación sobre el riesgo de la inversión: 1) no hay prueba de la efectiva información ni de su alcance, 2) No han sido aportados al proceso los correspondientes test ni del demandante Sr. Mateo ni de la actora Sra. Delfina pese a que la contratación de los bonos subordinados se produjo en el año 2009, bajo la vigencia de la normativa Mifid, y debía haberse evaluado y determinado el perfil de los clientes contratantes. La ausencia de este presupuesto no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (cfr. STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo).

3) No cabe duda de la complejidad del producto ofrecido a los actores; 4) Tampoco tenemos elementos de prueba que nos permitan concluir en la proporción por la demandada de información clara y suficiente sobre el procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como exige la STS de 17 de junio de 2016 , antes citada, para este particular producto.

Procede, conforme lo expuesto, con desestimación de los motivos de recurso, confirmar la sentencia recurrida, pues atendidos los hechos que tenemos por probados en el apartado 2.1 concurren los presupuestos legal y jurisprudencialmente establecidos para declarar la nulidad apreciada en la sentencia apelada. Y lo hacemos con sustento a la doctrina jurisprudencial que precisa que en estos casos subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997 ), puesto que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. Así sucede cuando el 'Juzgador ad quem' asume los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ). Y más recientemente en Sentencia 30 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5689/2014 - ECLI:ES:TS :2014:5689) al destacar: ' «El Tribunal Constitucional en Sentencias entre otras, 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 , ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados»'.



TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 2 de Alzira de 26 de junio de 2017 , que confirmamos íntegramente, con imposición de costas de esta segunda instancia a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.