Sentencia CIVIL Nº 490/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 301/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000490/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D.MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a treinta de octubre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000301/2018, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000734/2017 - 00, del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, el demandante D. Lázaro ,
representado por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GOMEZ y asistido por el Letrado D JAVIER
FÉLIX ARBE HERRERO; parte apelada, la demandada , Dña. Emilia , representada por el Procurador
D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO y asistida por la Letrada Dª MARÍA JOSÉ ESCOLÁ HERNANDO,
habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 26-03-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ibañez Gómez, en nombre y representación de D. Lázaro , frente a Dª Emilia , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 19 de febrero de 2016 en autos nº 640/2015.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora quien deberá abonar las causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y por la parte contraria. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documentos por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 30-5-2018, acordando su unión a las actuaciones y no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 18-10-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia de fecha 26/03/2018, que desestima la pretensión del actor de que se deje sin efecto la pensión compensatoria a favor de su excónyuge y la pensión por alimentos a favor de sus dos hijos fijada en la sentencia de divorcio, así como que se modifique la hora de recogida de éstos cuando le corresponda su custodia, se formula por el citado demandante el presente recurso de apelación reiterando los motivos y argumentos ya expuestos en la primera instancia en defensa de sus pretensiones, y añadiendo como nuevo documento, la declaración de baja censal de la empresa de su propiedad, DIRECCION000 SL.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada se oponen al presente recurso impugnado el mismo y solicitando la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO.- Comenzando por el tema de las pensiones que el apelante viene obligado a satisfacer (300 euros mensuales por cada uno de sus dos hijos y 150 euros a la demandada), el único argumento en el que sustenta su pretensión es el grave problema financiero que ha sufrió su empresa, y que, finalmente, le ha llevado a liquidar la misma (de la que era único administrador y dueño), careciendo en la actualidad de ingresos, todo lo cual va acompañado con el hecho de que sufrió un accidente de tráfico en el mes de octubre de 2017, con baja laboral, lo que le impide en la actualidad afrontar pago alguno, y como prueba de ello aporta diversa documentación contable tanto de la citada empresa como personal suya.

Pues bien, tras revisar la citada documentación hay que concluir, con el juzgador de instancia, que no existe acreditación suficiente de la minoración de ingresos económicos que alega, pues resulta, cuando menos, confusa la información económica ofrecida por el mismo, tanto particular como empresarial, y así resulta contradictorio el importe de las nóminas del periodo comprendido entre los meses de enero a octubre de 2017 que presenta el actor en el acto del juicio (nóminas elaboradas por él mismo y que ascienden a 3.000 euros el mes de enero y 825'65 el resto de los meses) con el extracto de su cuenta bancaria (documento 2 demanda) donde parecen contabilizados unos ingresos entre enero y abril de ese mismo año de 12.753'53 euros; igual ocurre con la declaración que sobre retribuciones dinerarias se hace en la declaración de renta de 2016 (3.061'22 euros) puesta en relación con el hecho de tener que abonar cada mes un total de 750 euros en concepto de pensiones, que ya por sí solo supera esa cifra. Asimismo, resulta difícil de entender que en la cuenta de pérdidas y ganancias de PYMES (documento 4 demanda) aparezca en el periodo de enero a junio de 2016 como gastos de personal 0'00, mientras que en el mismo periodo de enero a junio de 2017 dichos gastos sean de nada menos que de 69.894 euros, lo que conlleva un resultado de la explotación negativo. Hay que convenir, con el juzgador a quo, que se echa en falta la existencia de algún tipo de informe pericial técnico que pudiera arrojar luz respecto a todos estos extremos. Además, resulta sorprendente que el demandante no pretenda una simple reducción de las cantidades a abonar sino la total supresión de las mismas, lo que dados los escaso ingresos con que cuenta la demandada, abocaría a los hijos a una situación cercana a la indigencia, infringiéndose de este modo la proporcionalidad que a la satisfacción de los gastos de asistencia de los hijos establece el art. 82.1 del CDFA.

Procede, por todo ello, desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la revisión del régimen de estancias, y en concreto de la hora de recogida de los menores durante la semana en que le corresponde la custodia al padre, el argumento en el que funda su pretensión de adelantarlo a las tres de la tarde es el de que ahora dichos menores tienen jornada continua en el colegio, saliendo a dicha hora, y de esta forma podría comer con ellos. Pues bien, aunque esta pretensión no se considera ilógica ni disparatada, hay una serie de circunstancias que aconsejan el mantenimiento del sistema actual como son el que ambos progenitores viven en la misma calle, a escasa distancia uno de otro, lo que facilita enormemente el contacto de los menores con su padre, y además, la exploración del hijo mayor, Juan Manuel , que actualmente cuenta con 15 años y medio, refleja que tanto él como su hermano Juan Ignacio , de 10 años y medio, se encuentran plenamente integrados con este sistema, desplazándose el primero de ellos a su antojo a casa de uno u otro de los progenitores por lo que queda a su libre decisión el comer en uno u otro domicilio. Esta libertad de la que goza el hermano mayor puede extenderse próximamente al otro hijo, tal y como indica la sentencia de instancia, una vez que cumpla los 12 años, no siendo en este momento un hecho relevante el que el menor tenga un horario escolar distinto, por lo que, en atención al beneficio de los menores, y no habiendo acreditado tampoco el apelante una libertad de horarios que le permita comer todos los días con éstos, procede confirmar asimismo el pronunciamiento de la resolución recurrida desestimando ese segundo motivo al no apreciarse la necesidad de variar los ya establecidos.



CUARTO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida no procede hacer condena en costas en esta segunda instancia ( art. 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Lázaro frente a la sentencia de fecha 26/03/2018 dictada en las presentes actuaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, sin hacer condena en costas .

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.