Sentencia CIVIL Nº 490/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 441/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000490/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÃ?RATE (Ponente)
En Zaragoza, a cinco de diciembre del 2018.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000441/2018 , derivado del Procedimiento Ordinario nº 0000698/2016 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 8 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , el demandado-a , D/Dña. ZARDOYA OTIS ,
S.A, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª Barbara Modrego Casado y asistido/a por el/la Letrado/a
D/Dª Tamara Cano Abella; parte apelada , el/la demandante , D/Dña. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
AVENIDA000 Nº NUM000 ZARAGOZA, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª ELENA Ferrer Barcelo
y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Javier Ariño Barcelona y parte apelada, el/ demandado ARBUCONST,
S.L, representado/a por el/la Procurador D/Dª Juan Antonio Aznar Ubieto y asistido/a por el/la Letrado/a D/
Dª Federico Tomás Embid.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÃ?
RATE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 12 de junio 2018 el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000698/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Zaragoza contra ZARDOYA OTIS, S.A. y ARBUCONST, S.L. y: - Declaro la existencia de las deficiencias descritas y especificadas en la demanda y en los informes periciales acompañados por la actora por incumplimiento de la demandada ZARDOYA OTIS, S.A..

- Declaro resuelto de pleno derecho el contrato suscrito por la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 NUM000 y la entidad ZARDOYA OTIS S.A. y condeno a ésta a retirar a su entera costa y en el plazo de 1 mes, el ascensor instalado y todos sus elementos, así como a ejecutar a su costa y en el indicado plazo de 1 mes las obras que se especifican en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia. En ejecución de sentencia deberán realizarse las valoraciones que también se especifican en dicho fundamento a los efectos de la definitiva liquidación del contrato.

- Declaro, nulo de pleno derecho el contrato de fecha 18 de noviembre de 2014, condenando a la demandada ARBUCONST SL. a estar y pasar por dicha declaración y, a devolver a la Comunidad la cantidad de 4.245,27€ más sus intereses legales desde el 19 de enero de 2016.

- Condeno a ZARDOYA OTIS S.A. a pagar a la demandante la cantidad de 786,50€.

- Desestimo íntegramente la reconvención formulada por ZARDOYA OTIS, S.A.

No se hace especial imposición de costas de la demanda. Las de la reconvención se imponen a ZARDOYA OTIS, S.A.



TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandate ZARDOYA OTIS, S.A.



CUARTO. - La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº 4, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000441/2018, habiéndose señalado el día 23 de noviembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La comunidad de propietarios actora formuló demanda ejercitando acción de cumplimiento de contrato de obra y, si ello no fuera posible, su resolución. Fundamentó su acción en que contrató con ZARDOYA OTIS SA el 16/12/2014 la instalación de un nuevo ascensor para el edificio, siendo la oferta de la demandada integral, realizando las obras necesarias para bajar el ascensor a cota cero, reforma del zaguán y suministro y colocación de todos los materiales. Las obras se realizaron -según refiere la demandante- con graves defectos, tales como reducción de ancho útil de la escalera -no prevista en el proyecto-, mala ejecución, y defectos en el zaguán.

ZARDOYA OTIS SA reconvino interesando el pago de la obra.

La sentencia de primera instancia -en resumen, y por lo que interesa en esta alzada- estimó la acción resolutoria contra ZARDOYA SA, condenando a esta entidad a retirar a su entera costa el ascensor instalado y todos sus elementos y a ejecutar a su costa las obras que se especifican en el fundamento cuarto de la sentencia. De forma correlativa, desestimará la reconvención.

Contra esta resolución se alza ZARDOYA OTIS, esgrimiendo diferente motivos de recurso que analizaremos seguidamente.



SEGUNDO .- El primer motivo de recurso alega excepción de litis consorcio pasivo necesario.

Manifiesta que no se ha dirigido la demanda contra don Victoriano , que es el arquitecto técnico responsable del proyecto de instalación.

La acción ejercitada es de resolución contractual ex artículo 1124 CC , y no al amparo del artículo 17 LOE . El contrato de obra fue suscrito por la comunidad actora con ZARDOYA OTIS SA. Por lo tanto, la relación jurídico procesal se haya bien constituida, no habiendo lugar a apreciar falta de litis consorcio. El motivo se desestima.



TERCERO .- El siguiente motivo alega error en la valoración de la prueba. Manifiesta que a tenor del contrato ZARDOYA OTIS SA vende a la comunidad un ascensor, que lo compra, con las características técnicas que constan en las especificaciones. Consecuentemente, asevera la apelante que existe una obligación contractual del comprador -la comunidad- de que el hueco del ascensor tenga las medidas adecuadas.

El argumento no se sostiene. No estamos ante un simple contrato de compraventa en el que la comunidad hubiera adquirido a la vendedora un ascensor, sin más, como si de un electrodoméstico se tratara.

El contrato de autos en un contrato de obra -véase documento 1, oferta 'para la instalación de equipos en la obra de referencia'. 'Proceso de la actuación. La actuación consta de tres partes: Redacción del proyecto.

Realización de la obra.

Redacción de documentación de fin de obra y puesta en marcha'.

El motivo merece desestimación, sin mayores consideraciones.

Alega la parte apelante que no existía compromiso de ZARDOYA OTIS SA de mantener el ancho de la escalera. Al respecto, oponemos que en el proyecto se refiere que la escalera 'no se modifica'. 'La evacuación de los ocupantes a través de la zona de actuación no se ve reducida puesto que las escaleras definitivas no se ven disminuidas en anchura con respecto a las actuales'.

Existe -frente a la alegación del apelante- compromiso de ZARDOYA OTIS SA de mantener el ancho de escalera preexistente. La alegación debe perecer. No existe consentimiento ni conocimiento tácito de la comunidad a la actuación de corte de escaleras.



CUARTO .- El siguiente motivo refiere que existe un vicio oculto. Refiere el apelante que ha quedado acreditado que las escaleras tenían una configuración irregular y que el hueco del ascensor no era vertical.

Que existe un vicio oculto, que es la falta de verticalidad del hueco del ascensor.

A ello oponemos que no existe ningún vicio oculto toda vez que el hueco estaba a la vista y anteriormente en el mismo había originariamente otro ascensor, siendo el de autos el tercero que se iba a colocar en sustitución de los anteriores. Obsérvese que el hueco del ascensor estaba a la vista -fotografías documentos 17 a 20 de la demanda-. Y que las periciales -véase por ejemplo informe de la arquitecta Sra. Felicidad - aseguran que 'no es posible declarar la existencia de un vicio oculto con relación a los desaplomes iniciales del hueco del ascensor porque, * con anterioridad a la obra no constituía un elemento opaco que ocultara la realidad física del hueco, * a través de la malla de cierre de hueco era posible ver y medir las dimensiones del hueco preexistente y constatar su verticalidad'. El motivo se desestima.



QUINTO .- El siguiente motivo reitera nuevamente que se produjo un consentimiento tácito al corte de escaleras, aduciendo error en la valoración de la prueba pericial, y manifestando que no existe incumplimiento, que no reviste carácter esencial y grave, y que no se ha frustrado la finalidad del contrato.

El análisis de las pruebas periciales evidencian una innecesaria y perjudicial reducción del ancho útil de la escalera de la comunidad, insuficiente resistencia de los paramentos de la caja de ascensor, peldaños de la escalera innecesariamente recortados, y la superficie del zaguán ha quedado bajo el nivel de la acera.

El corte de escaleras no estaba previsto en el proyecto, se podía haber colocado otro ascensor sin recortar las escaleras. Con las medidas del nuevo ascensor -véase pericial de la Sra. Felicidad - era previsible que habría que recortarlas. Tampoco el cerramiento de pladur está correctamente ejecutado -no es adecuado y no cumple normativas-.

No existe error en la valoración de la prueba pericial, y existe un incumplimiento grave y esencial, puesto que se había contratado una obra con un proyecto y una instalación de ascensor en el que no estaba planeado el corte de las escaleras de la comunidad -elemento común-; ello aparte, existen las graves deficiencias apuntadas como la deficiente colocación del cerramiento de la caja de ascensor, separación de pasamanos de las escaleras generosos con el ancho de escalera, cortes en el pavimento de escaleras y rellanos que invaden la zona transitable respecto al cerramiento vertical de pladur por lo que conllevan una dificultad añadida para la resolución constructiva de cualquier rodapié convencional, y desnivel del zaguán que favorece la entrada de agua del exterior. Ello aparte, no era posible la instalación del ascensor contratado para el tamaño del hueco existente, por lo que la actora de ningún modo debiera haber ofertado tal ascensor, y en caso contrario, haber advertido que no cabía en el hueco y que era necesario reducir el ancho de la escalera. Lo que no es admisible es que el proyecto asegure que no se va a ver mermado en ancho de la escalera y se procede manu militari por la demandada a reducir las escaleras sin advertirlo a la actora. Existe un incumplimiento grave y esencial del contrato determinante de su resolución, pues no se puede obligar a la demandante a que soporte un ascensor que implica una reducción del ancho de la escalera que no estaba proyectado ni autorizado por la comunidad. No existe error alguno en la valoración de la prueba pericial por la Juez a quo.

Con referencia a las alegaciones referentes a la nulidad del contrato suscrito por la actora y ARCOBUST, esta entidad no ha recurrido la sentencia, siendo la demandada la que suscribió el arrendamiento de obra con la comunidad actora. La ahora apelante carece de legitimación para impugnar dicho pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Por todo ello debe ser desestimado el recurso de apelación, lo que implica la confirmación de la desestimación de la reconvención formulada, siendo conforme la condena en costas efectuada en primera instancia al ser desestimada la misma.



SEXTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ZARDOYA OTIS SA, representada por la Procuradora Sra. Modrego Casado, contra la Sentencia 136/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Zaragoza el 12 de junio de 2018 en el Procedimiento Ordinario 698/2016, confirmamos la expresada resolución.

Con imposición de la costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.