Sentencia CIVIL Nº 490/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 326/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000326/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000930/2018

SENTENCIA Nº 490/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

En ELCHE, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 930/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Martin, habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sr. VERA SAURA y dirigido por el Letrado Sr. MIRA MONJE, y como parte apelada DOÑA Piedad, representada por la Procuradora Sra. GÓMEZ NORTES y dirigida por el Letrado Sr. SÁNCHEZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 18 de Diciembre de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Dña. Míriam Carmen Canales Pérez, en nombre y representación de Dña. Piedad, asistida por el Letrado D. Mario Sánchez Navarro, contra D. Martin, modificando las medidas acordadas en el sentido de atribuir a la demandante el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, condenando al demandado al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado, al igual que el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 326/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019 a las 11 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia atribuye a la demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos comunes Remigio (nacido el NUM000-2000) y Tatiana (nacida el NUM001- 2004) , pronunciamiento que impugna el demandado, denunciando error en la valoración de la prueba e infracción del principio del favor filii, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime la demanda presentada.

El Ministerio Fiscal y la demandante se oponen al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia atribuye a la progenitora el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos comunes, razonando que ' la prueba practicada acredita la total falta de relación entre el demandado y los hijos, falta de relación que no tiene su origen en la actitud entorpecedora de la parte actora, sino única y exclusivamente en la dejadez del demandado, quien no es capaz de desplazarse unos pocos kilómetros para ver a sus hijos ni intentar retomar el contacto con los mismos, dejación que no puede sino llevar a la estimación de la demanda presentada, puesto que el tener que contar con el consentimiento del demandado para determinadas decisiones solo puede perjudicar el interés del menor, ya que acarrearía, por ejemplo, un retraso innecesario'.

El ahora recurrente, que no contestó a la demanda, se opone ahora a la misma diciendo que ha demostrado que tiene interés por sus hijos y que la falta de audiencia de aquéllos impide afirmar que la medida adoptada beneficie a la progenie.

TERCERO.-Como dijera la STS 9/7/2002 'viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9-9-1960 y 8-4-1975 ). En lógica correlación con tal doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil, el mismo texto legal, en su artículo 170 , faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil; mas cuando tales factores de riesgo o no concurren o no han sido acreditados, aún existiendo un cierto abandono o despreocupación en el cumplimiento de los deberes integrados en la referida función, no se debe llegar a la sanción permitida en el citado artículo 170 EDL 1889/1 , máxime si dicha medida judicial no se revela como útil o beneficiosa para la prole'.

Por otra parte, ya dijimos en nuestra sentencia de 11/2/2016 que 'respecto de la atribución del ejercicio exclusivo a favor del progenitor que convive con las hijas, no se establece en el Código Civil unas causas taxativas de atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a uno sólo de los progenitores, señalándose en el artículo 156 del Código Civil que 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro' y que 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'. Ciertamente la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores se ha adoptado por nuestros tribunales con carácter restrictivo en supuestos en los que uno de ellos estaba ingresado en prisión, se encontraba en paradero desconocido o sufría una importante enfermedad psíquica. Sin embargo, últimamente se están dando supuestos de atribución exclusiva del ejercicio cuando el progenitor se despreocupa de los hijos, siendo un ejemplo de ello cuando el mismo no contesta a la demanda ni comparece al juicio en el que se debían fijar las medidas paterno filiales'.

En el presente litigio consta acreditado que el padre, desde que se dictó la sentencia de divorcio de 7 de julio de 2011, no ha mostrado interés alguno por mantener o fomentar las relaciones paterno-filiales, no habiéndose incluso opuesto a la demanda presentada, que no contestó, ni ha cumplido tampoco con sus obligaciones económicas, habiendo sido incluso condenado por delito de impago de pensiones.

Esta falta de comunicación con la progenie y su apartamiento voluntario de aquélla, ha dificultado en los más de siete años transcurridos desde que se produjo la ruptura matrimonial el funcionamiento de la unidad familiar formada por la madre con los dos hijos, la cual precisaba sin duda del concurso paterno para las diversas actuaciones administrativas relacionadas con el cuidado de los hijos, cuya voluntaria ausencia y desinterés ha propiciado las dificultades denunciadas por la progenitora para poder actuar en representación de aquéllos, lo que justifica la medida adoptada en la instancia.

A mayor abundamiento, no se relata en el escrito de recurso una sola razón que justifique el comportamiento silente del ahora recurrente, ni tampoco se explicita en qué beneficiaría a la hija común que aún es menor de edad el ejercicio compartido de la patria potestad, cuando ha sido el propio demandado el que no ha querido ejercer los derechos ni cumplir tampoco con las obligaciones que le impone dicho instituto juridíco, lo que incide en la procedencia de mantener la medida de protección acordada en la sentencia apelada, que ahora confirmamos.

CUARTO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Martin contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 recaída en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 930/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, sin condena en las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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