Sentencia CIVIL Nº 490/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1074/2017 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120178007626
Recurso de apelación 1074/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 320/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Estefanía
Procurador/a: ESTHER RAMOS MONTERO
Abogado/a: SEBASTIÁN AUGER NEBOT
SENTENCIA Nº 490/2019
Magistrados:
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 24 de Julio de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 320/17 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
1 de los de Manresa por demanda de DOÑA Estefanía , representada por la Procuradora sra. Ramos y
defendida por el Letrado sr. Auger, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por
el Procurador sr. López y asistida por la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por virtud del
recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
25 de octubre de 2.017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 320/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Manresa recayó Sentencia el día 25 de octubre de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que desestimado la excepción de caducidad estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Esther Ramos Montero, en representación de Dª Estefanía , contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, y declaro la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes suscrito en fecha 31 de marzo de 2005, así como de la orden de compra/canje en acciones susiguiente a aquel; condenando a la antedicha demandada a proceder a la restitución íntegra del capital nomial de 48.000 euros recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes menos la cantidad de 16.984,14 euros percibida por la actora del FGD, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta la fecha del canje en acciones, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses percibidos por la actora desde la firma de la orden de compra, con más los intereses desde la venta de acciones hasta la sentencia por el remanente pendiente de cobro, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 17 de julio de 2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Cuatro son los motivos -que reconducimos a tres- por los que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Manresa, se alza en apelación frente a la Sentencia de 25 de octubre de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Manresa en los autos de juicio ordinario 320/17, íntegramente estimatoria de la acción anulatoria ejercitada con carácter principal por DOÑA Estefanía de la orden de compra suscrita en fecha 31 de marzo de 2.005 de 480 participaciones preferentes de la 1ª emisión realizada por CAIXA MANRESA PREFERENTS S.A.U. (48.000€) por vicio del consentimiento propiciado por la deficiente información facilitada por la causante de la entidad financiera interpelada.

Primer motivo: infracción del art. 1.301 del Código Civil común al considerar que la acción anulatoria ejercitada por la sra. Estefanía en relación al citado contrato estuviera en su patrimonio jurídico al interponer la demanda rectora del proceso el 27 de abril de 2.017 (alegación 2ª).

El motivo se desestima. La acción acogida por la Sentencia, la de nulidad negocial relativa por error en el consentimiento, está sujeta a un plazo de caducidad de 4 años (art. 1.301 CCivil) cuyo transcurso descartamos.

E se plazo no empezó a computarse ni desde la perfección del contrato en el mes de marzo de 2.005 -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)- ni desde el primer trimestre de 2.012 cuando cesa el abono de los cupones, como interesadamente defiende la apelante. A nuestro juicio el cómputo del plazo de caducidad inició su andadura desde que la acción pudo ejercitarse por la sra. Estefanía porque conocía la auténtica naturaleza de los productos en su día adquiridos y sobre la que se proyectó el error, no solo la posibilidad de no obtener rentabilidad, como sucede a partir del primer trimestre del 2.012, sino la de perder el capital invertido, al menos una parte.

Así lo proclama reiterada jurisprudencia desde la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2.015 , y las que le siguen 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre y 102/2016, de 25 de febrero y 401/17 de 27 de junio en la que leemos que: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción.' En nuestro caso, conforme a esta jurisprudencia, el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento se inició en el mes de julio de 2.013 con el canje forzoso en acciones ordenado por el FROB y venta de acciones al FGD (documentos 3 y 4 de la demanda) : así lo afirmó la demandante en su interrogatorio (4m.:43s.) y lo confirmó la testifical de la que fue empleada de Caixa Manresa (sra. Sonia 28m.:52s. vídeo nº 2). Fue en ese momento cuando la sra. Estefanía tuvo cabal conocimiento de que los títulos que tenía en su poder no tenían la fortaleza de un depósito a plazo fijo, como a grandes rasgos habían sido comercializados por la entidad (testifical sres. Victoriano 18m.:07s. y Luis María 40m.:08s.), y de que no podía recuperar su dinero a discreción: es en el verano del año 2.013 cuando la inversora toma conciencia plena de los riesgos patrimoniales de la operación realizada que en este caso consistía en la pérdida de valor de su inversión y en la imposibilidad de recuperar el capital por la falta de solvencia de la entidad emisora y garante de las participaciones preferentes, lo que llevó a su intervención pública.

Interpuesta la demanda rectora del proceso en el primer cuatrimestre del año 2.017 -en concreto el 27 de abril- es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio de la demandante por no haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CCivil.

Segundo motivo: infracción del art. 1.303 CCivil al determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad relativa (alegaciones 3ª y 4ª).

El motivo, que comprende dos alegatos bien diferenciados, se estima en parte de tal forma que la actora vendrá obligada a abonar a la hoy apelante el interés legal generado por los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos, desde su respectiva percepción.

Conforme al art. 1.303 CCivil completado con el art. 1.308 CCivil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en casos similares al presente ( SsTS 744/15 de 30 de diciembre , 102/16 de 25 de febrero , 625/16 de 24 de octubre , 716/16 de 30 de noviembre , 734/16 de 20 de diciembre , 270/17 de 4 de mayo , 434/17 de 11 de julio , 561/17 de 16 de octubre , 335/19 de 12/6 y 348/19 de 21 de junio ), la recíproca restitución de prestaciones que impone dicho precepto con el fin de borrar del mundo jurídico el contrato declarado nulo y devolver a las partes a la situación patrimonial anterior a su existencia -la entidad financiera el capital invertido y el cliente los títulos (o el valor obtenido tras su venta) y los rendimientos obtenidos durante su tenencia- viene acompañada necesariamente del abono de intereses a favor de cada una de las partes y no solo del inversor como decreta la Sentencia recurrida que en este punto deberá ser revocada.

Sentado lo anterior, aunque es cierto que no se especifica por el art. 1.303 CCivil que los intereses aplicables sean los legales, se infiere que así ha de ser en contra del criterio sostenido por la apelante, al menos en la alegación 4ª de su recurso pues en la 3ª sí lo considera de aplicación: - a falta de pacto, el interés al tipo legal es el que compensa al acreedor de una suma dineraria de su privación durante un tiempo, ya que aquélla se presume productiva ( SsTS 81/03, de 11/2 , 325/05, de 12/5 , 1.385/07, de 8/1/08 ); - esta medida es aplicable, incluso de oficio sin necesidad de expresa petición de parte ( STS 102/15, de 10 de marzo ), en relación a las prestaciones a cumplimentar por los dos partes del contrato anulado por lo que queda descartado un presunto enriquecimiento injustificado por parte de la clienta y en detrimento de la entidad bancaria recurrente; - es la solución adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 734/16, de 20 de diciembre de 2.016 al decretar en el punto 2º de su parte dispositiva que 'los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, así como que la restitución de las cantidades percibidas como rendimientos incluirá la parte retenida fiscalmente, así como el interés legal generado desde su cobro'. En igual sentido la STS 716/16, de 30 de noviembre paradójicamente invocada por la recurrente en la página 10ª de su escrito de interposición.

Tercer motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la demandada obviando que la estimación de la demanda es parcial y que el caso planteaba serias dudas de derecho.

El motivo, configurado por dos alegatos bien diferenciados, se desestima.

Aunque es cierto que a raíz de la estimación parcial del anterior motivo de apelación la respuesta judicial al litigio no coincide con la petición actora -se obliga a ésta al abono de los intereses legales sobre los rendimientos percibidos- ello carece de repercusión alguna en materia de costas de primer grado -a salvo del estudio del siguiente alegato- al considerar la Sala que el acogimiento de la demanda es sustancial. Así lo entendió en un caso similar al presente la Sentencia del Tribunal Supremo 71/18 de 13 de febrero (FJ 4º.3): ' A su vez, la estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda, por lo que deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia, conforme dispone el art. 394.1 LEC . Aunque se ha acordado la devolución de los intereses generados por los rendimientos percibidos por los demandantes, lo que implica que la estimación de la demanda no sea total, debe aplicarse el criterio de la estimación sustancial. Como recuerda la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre , con cita de otras muchas, para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.' Por lo que hace referencia al segundo alegato, el de la concurrencia de serias dudas de derecho, para su desestimación bastaría constatar que esta pretensión no tiene reflejo en la súplica del escrito de interposición del recurso en el que se solicita la íntegra desestimación de la demanda, por caducidad de la acción ejercitada, y consiguiente imposición de costas a la actora.

En cualquier caso su rechazo quedaría justificado porque resulta novedoso, y por tanto su examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LECivil ). BBVA no lo invocó, de manera subsidiaria, en la fase declarativa del proceso para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista jurídico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil . Es más, la entidad hoy apelante postuló en su escrito de contestación al folio 277 -e incluso hoy en el de recurso (folio 385)- que el rechazo de la demanda debía comportar, por la claridad de su tesis defensiva, que la actora fuera condenada al pago de las costas de primer grado por lo que su petición resulta contradictoria. De todos modos ese silencio previo nos impide pronunciarnos, en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el Juzgado.

En último término, en relación a las poderosas dudas de derecho fundadas en la 'confirmación del contrato con el cobro de los rendimientos' y en la adecuada información al cliente, constatamos que son cuestiones ajenas al objeto del recurso por lo que su alegación resulta incomprensible para la Sala. En cuanto a la caducidad, la recurrente omite referir las Sentencias de contraste a los efectos previstos en el art. 394.1.II LECivil de quedar exonerada del pago de las costas a quien se ha visto impelida a acudir a un tribunal de justicia para deshacer una operativa propiciada por la deficiente actuación comercializadora de la entidad de quien trae causa, según admite al aquietarse a la declaración de nulidad decretada.

Segundo.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La estimación parcial del recurso de apelación justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme a la D.Ad. 15ª.8 LOPJ se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2.017 en los autos de juicio ordinario 320/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Manresa , y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en el particular relativo a los efectos derivados de la acción anulatoria que acoge en que la REVOCAMOS en parte de tal forma que las sumas a cuya restitución viene obligada DOÑA Estefanía -rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos- generan a favor de la interpelada el interés legal desde su respectiva percepción.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.