Sentencia CIVIL Nº 490/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1144/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 490/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1144/2018
JUICIO Nº 976/2017
En la Ciudad de Málaga a quince de julio de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio
Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen
recursos INVESMA, S.A. que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta
alzada representados por la Procuradora Dª MARIA JOSE MOYA LLORENS y defendidos por el letrado D
ANTONIO NICOLAS CANALES ARACIL. Son partes recurridas GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES SOCIMI,
S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado
por la Procuradora Dª SALOME LIZANA DE LA CASA y defendidos por el letrado D SALVADOR GUERRERO
PALOMARES .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/05/18, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que procede estimar y estimo la demanda interpuesta por la entidad General de Galerías Comerciales Socimi, S.A. contra la entidad Invesma, S.A. ordenando el mantenimiento de la suspensión de la obra nueva llevada a cabo por la entidad demandada consistente en la alteración del vallado que existía entre las fincas de las que las partes son propietarias. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8/07/19 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad Ivesma S.A., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que la sentencia infringe el articulo 218 de la LEC, en relación con el articulo 24.1, por incongruencia interna.En segundo lugar, infracción del articulo 10 de la LEC, en relación con el articulo 250.1.º, y la jurisprudencia existente sobre la materia. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba. En cuarto lugar, infracción de la jurisprudencia en supuestos similares en que se plantea confusión de linderos.Y en quinto lugar, infracción del articulo 394 de la LEC. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad General de Galerias Comerciales Socimi S.A., se presentó escrito de oposición frente al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta que, como ha señalado la jurisprudencia que nos enontramos ante un procedimiento especial y sumario anteriormente denominado interdicto de obra nueva, y actualmente regulado en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (según el cual ' Se decidirán por el juicio verbal...las demandas...que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva ') y con las normas especiales previstas en los artículos 437 a 447 de la LEC (por ejemplo el artículo 441). Este procedimiento se dirige a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real, que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción, entendida en un sentido amplio, y así se configura como un proceso cautelar o conservatorio que se caracteriza porque la prevención se lleva a cabo para mantener un estado de hecho, evitando de esta manera una eventual, pero probable y racional, lesión jurídica que se deriva de una construcción u obra cuando no ha sido terminada, y es objeto primordial obtener una resolución provisional con el designio de impedir mayores consecuencias, a fin de evitar que puedan perjudicarse los derechos de terceros, quienes, mediante el ejercicio de esta pretensión pueden obtener del Tribunal, caso de ejercitarse con éxito, y con carácter de provisionalidad, en contra del dueño de la obra , la suspensión de una obra nueva .

Son requisitos para que prospere la acción los siguientes: a) que se esté ejecutando una construcción material ( obra nueva , en el sentido de innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada) que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas; b) que dicha construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, con daños efectivamente producidos y constatados o simplemente potenciales (es decir, protege el daño actual, pero, fundamentalmente, el daño no causado que se prevé que va a producirse con el desarrollo de la obra ); y c) que dicha obra o construcción no esté finalizada, pudiendo intentarse la acción tanto para impedir una obra nueva como para suspenderla en el estado en que se encuentre cuando su continuación pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra .

En el caso de autos parecen concurrir todos los requisitos, si bien la parte demandada-apelante alega que existe un error en la interpretación jurisprudencial cuando hay confusión de linderos, y efectivamente entendidas con las limitaciones del artículo 447.2 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 250.1.5º del mismo texto legal , se puede considerar que no es viable el cauce de la tutela sumaria de la posesión cuando exista una confusión de lindes.

Pero una cosa bien distinta es que exista una apariencia de buen derecho del demandante, y que dado el carácter sumario del juicio verbal y su carencia de efecto de cosa juzgada conforme al art. 447-2 LEC , esa apariencia sea suficiente para estimar la acción cautelar, sin perjuicio de lo que resulte en el proceso declarativo posterior. (...) Desde esta perspectiva, debe recordarse que constituye doctrina asentada que en este procedimiento de suspensión de obra nueva no cabe el debate titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda ( SS AAPP Ciudad Real, de 11-7-96 , Asturias de 3-2-99 ; Baleares de 31-3-00 ; Pontevedra de 14-4-00 ; Córdoba de 1-10-01 ; Las Palmas de 21-1-01 ; Murcia de 24-9- 01 ; Málaga de 29- 5-02 ; Cádiz de 8-10-02 ; Valladolid de 8-11-02 ; ó Alicante de 29-9-04 ). - Resulta necesario para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad. Así la SAP Ávila de 23-3-95 declara que 'sí a través del pleito se evidencia que las partes lo que discuten es a quien pertenece la propiedad de la franja de terreno... es materia ajena a este procedimiento, pues la determinación de esa titularidad debe ventilarse mediante el ejercicio de la correspondiente acción declarativa de dominio o reivindicatoria, pues en el juicio interdictal no cabe declaración alguna de derechos'; o la SAP Pontevedra de 13-10-95 señala que 'la doctrina científica predominante, así como la jurisprudencia... han venido estableciendo que el proceso interdictal de obra nueva es un juicio sumario, de cognición limitada, con una clara finalidad cautelar, pues va dirigido a proteger al titular del dominio o de un derecho real, así como al poseedor, de los perjuicios que pueden derivarse en su titularidad Jurídica, por efecto o consecuencia de una obra nueva , sin que sea posible dada la especial naturaleza y ámbito del juicio interdictal de obra nueva , el lijar la cuestión previa de las titularidades dominicales y posesiones del interdictante, de modo que cuestionada válidamente, la posesión o propiedad, el contenido de sus derechos en conflicto debe diferirse al correspondiente juicio declarativo-; y la SAP Córdoba de 18-9-98 dice a su vez que 'solo cuando la propiedad o cualquier otro derecho real, o la posesión supuestamente agredidos o puestos en peligro por la obra nueva , corresponden sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de este se hallen fuera de cualquier discusión razonable desde el punto de vista Jurídico, podrá otorgarse a dicho titular la protección que postura por el cauce del interdicto de obra nueva '. (...)'.gt;gt;.

Pues bien este es el caso que nos ocupa, ya ha resultado acreditado que existía una valla, en la linde oeste que separaba las dos fincas de las partes, y que con motivo de tareas de limpieza y desbroce por parte del demandado de su finca, ha quitado la valla existente y manu militari, está poniendo una valla nueva que está mas al oeste que la valla primitiva ( declaración del testigo perito de la parte demandada), perturbando por tanto la posesión del demandante, en esa franja de terreno.

Resultanto claro que lo que se protege en esta clase de procedimientos es la posesión, y resulta claramente perturbada por la obra de la parte demandada, que aunque alega que tiene todas las licencias, que el nuevo vallado se ha realizado conforme a lo que dicen sus escrituras; que se han hecho las mediciones por un topografo. El hecho fundamental es que la valla estaba situada en una zona, y el demandado, lejos de acudir a un deslinde o al ejercicio de una acción reivindicatoria, ha quitado la valla preexistente y está poniendo la nueva en una zona mas al oeste de lo que estaba la anterior.

Por todo lo expuesto considera la Sala que no existe incongruencia en la sentencia, ni vulneración de derecho, ni de criterios jurisprudenciales, ya que con la suspensión de la obra se está protegiendo cautelarmente la posesión que el demandante tenía del terreno que estaba al lado de la primitiva valla, que el demandado intenta pertubar manu militari, en base a unas escrituras, y licencias de obra, sin haber acudido previamente a una acción de deslinde o reivindicatoria.



TERCERO : Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Ivesma S.A.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.