Sentencia CIVIL Nº 490/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 576/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00490/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0018181
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000576 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001544 /2017
Recurrente: Emiliano
Procurador: MARIA DEL AMOR HERMOSO DELGADO VIDAL
Abogado: REMEDIOS MARTINEZ LOZANO
Recurrido: Eugenia
Procurador: ANA GALIANO QUETGLAS
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM. 490/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 576/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintisiete de junio del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio número 1544/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Emiliano ,
representado por la Procuradora Sra. Delgado Vidal y defendido por la Letrada Sra. Martínez Lozano,
y como demandada y ahora apelada Dª. Eugenia , representada por la Procuradora Sra. Galiano
Quetglas y defendida por el Letrado Sr. Arnau Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 1 de febrero de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimo parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sra María del Amor Delgado Vidal en nombre y representación de D. Emiliano frente a Dña Eugenia representada por el Procurador Sra Ana Galiano Quetglas y en su virtud DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La disolución del matrimonio formado D. Emiliano y Dña Eugenia por divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2°) Siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio, así como el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, sito en Avd DIRECCION000 nº NUM000 Bloque NUM001 Escalera NUM002 , NUM003 , por ser el interés más necesitado de protección.

Habiéndose atribuido el uso de la vivienda familiar a madre junto con las menores, corresponde a esta el abono de los gastos derivados del uso de la vivienda luz, agua, teléfono será abonado por la progenitora, igualmente esta abonará la cuota mensual de la comunidad de propietarios, si bien deberán de abonarse al 50% por ambos progenitores las posibles derramas de la comunidad de propietarios que afecten a la propiedad de la vivienda, así como el IBI o demás gastos relativos a la propiedad de la vivienda, que será abonado por ambos progenitores.

3°) Se establece un régimen de visitas a favor del padre a través del PEF de tal manera que el PEF en primer lugar examinará la disposición de las partes a negociar y acordar el régimen de visitas y, si es posible, este se acuerde y se fije por escrito.

Para el caso de que no sea posible llegar a un acuerdo, SE ESTABLECE como régimen mínimo y progresivo de visitas, el consistente en visitas tuteladas dos días a la semana que será los Miércoles, los Viernes o los Sábados en los horarios y disponibilidad del centro , y será el propio centro a través de los informes que emita, y que deberán ser ratificados judicialmente el que partiendo de este mínimo propondrá la progresividad y el modelo de visitas según la evolución apreciada, por los profesionales del Centro.

La intervención del PEF tiene un carácter temporal, subsidiario y excepcional de tal manera que la permanencia en el servicio más allá del tiempo necesario para intentar la aproximación entre las partes, cuando ello es posible, o para que se constate o descarte algún aspecto que requiera supervisión, cuando no sea aconsejable la intervención, resulta contraproducente, pudiendo perjudicarse el adecuado desarrollo de los menores.

4°) Se establece, una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 euros mensuales por cada uno de sus hijas (en total 800 euros mensuales) que deberá de hacerse efectiva por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre Dicha contribución se actualizará anualmente adaptándola a la variación que experimente el IPC que fije el INE u organismo que los sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores considerándose como tales gastos extraordinarios aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Se abonarán por ambos progenitores siempre que exista mutuo acuerdo para su aprobación, resolviendo la autoridad judicial en caso de discrepancia. No se requerirá dicha aprobación mutua en aquellos gastos extraordinarios que por su urgencia y necesidad extrema, deban ser atendidos de forma inmediata.

En todo caso, deberán considerarse como gastos extraordinarios los que no tienen periodicidad prefijada en cuanto que provienen de sucesos de difícil o imposible previsión, de tal modo que serán considerados como gastos extraordinarios al menos los gastos médicos necesarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social.

5º) En cuanto a los préstamos relativos a las cargas de la sociedad de gananciales no procede en este ámbito pronunciamiento alguno al respecto.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Emiliano , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 576/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 15 de mayo de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Emiliano plantea demanda de divorcio contencioso contra Dª. Eugenia , respecto del matrimonio contraído el 4 de junio de 2005, del que nacieron dos hijas, Remedios (el NUM004 /2007) y Rocío (el NUM005 de 2012), interesando además de la disolución del vínculo matrimonial, medidas complementarias, entre ellas, por lo que en este recurso interesa, la guarda y custodia de las hijas menores de edad.

La demandada contestó pidiendo también el divorcio, oponiéndose a la custodia compartida, solicitando la guarda y custodia exclusiva a su favor y medidas complementarias.

Tras la celebración del juicio, se dictó sentencia que, además de acordar el divorcio de las partes, atribuye a la madre la guarda y custodia exclusiva de las dos menores, fijando un régimen de visitas a favor del padre a través del Punto de Encuentro Familiar (en adelante PEF) con 'carácter temporal, subsidiario y excepcional'.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación el actor, quien entiende que la sentencia vulnera el principio de superior interés de las menores al no fijar la obligatoriedad de la simultánea intervención de un coordinador de parentalidad, que la parte contraria no rechazaba, y que la perito señaló como necesario para la efectividad de las visitas en el PEF, por lo que interesa que se establezca la obligatoriedad de la intervención de tal profesional.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al mismo.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso hace referencia a la infracción del principio del interés del menor, principio que viene recogido en los artículos 39 CE , 3 y 9 de la Convención sobre Derechos de Niño, infracción que se habría cometido al no valorarse correctamente la prueba pericial practicada, pues la sentencia deja a la libre voluntad acordada de las partes para que se ponga en marcha el mecanismo de la intervención de un coordinador parental simultáneamente a la intervención del PEF.

Como señala la sentencia del TS de 31 de julio de 2009 , en su FJ 5º, ' La jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 ) '.

En otro lugar la citada sentencia hace referencia a ' la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre') '.

En el presente caso la sentencia de primera instancia reconoce que la perito psicóloga que ha emitido su dictamen en el presente caso y lo ha defendido en el acto del juicio, concluía ' Ambos progenitores cuentan con habilidades parentales para desempeñar un ejercicio responsable sobre sus hijas. Las menores no relatan situaciones concretas que hayan llevado a romper el vínculo afectivo con su padre, pero muestran una fuerte resistencia a hablar de las razones que les han llevado a mostrar su rechazo a permanecer con el progenitor paterno. Se hace por tanto necesario que la unidad familiar acuda a un coordinador de parentalidad que favorezca, a través de una intervención psicológica, el restablecimiento de las relaciones interparentales. Para ello es necesario que los progenitores se impliquen muy directamente. Ante la alta tensión que se produce cuando el progenitor paterno va a recoger a las menores, sería conveniente que se iniciaran visitas con el padre desde un punto de encuentro familiar y con supervisión a fin de valorar dichos encuentros y evitar resistencias', añadiendo la perito en el acto de la vista que no era adecuado el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, ante el rechazo de las menores a relacionarse con el padre por motivos y causas no expresadas, pero que han impedido el cumplimiento del régimen de visitas establecido en auto de medidas provisionales de 15 de enero de 2018.

Pese a ello la sentencia de primera instancia no impone la intervención de un coordinador de parentalidad, aunque admite su compatibilidad e incluso conveniencia por estar las partes de acuerdo en nombrarlo, pero de manera voluntaria, no obligatoria, ya que porque esa figura 'no tiene una regulación positiva en nuestro derecho '.

La Sala no comparte dicho argumento, pues las medidas que pueden adoptar los Tribunales en defensa del interés superior del menor no están tasadas y no exigen una previa normativa específica, como evidencian los genéricos términos de los artículos 92.2 CC al prever que el Juez deberá ' adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores de edad ', del 94 CC, párrafo primero, cuando reconoce al progenitor no custodio el derecho de visitas de los hijos menores, señalando que ' el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho ', o el amplísimo ámbito de adopción de medidas en protección del interés de los menores que prevé el art.

158 CC (' medidas conveniente ', ' disposiciones apropiadas ' o ' en general las demás disposiciones que considere oportunas ').

La medida interesada por el apelante está no sólo indicada como necesaria por la perito cuyo dictamen acepta la sentencia, sino que la propia sentencia la señala como conveniente y compatible con la de las visitas en el PEF, pero deja su adopción al acuerdo de las partes, cuando, como el propio recurso y la contestación señalan, y ya advertía la perito, solo conjugando ambos recursos (PEF y coordinador de parentalidad) se podía conseguir el restablecimiento de las relaciones normalizadas entre el padre y las menores.

Por todo ello debe estimarse el recurso planteado.



TERCERO.- Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 18ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Delgado Vidal, en nombre y representación de D. Emiliano , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1544/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra.

Galiano Quetglas, en nombre y representación de Dª. Eugenia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el sentido de añadir al apartado 2º del fallo de la sentencia de primera instancia el siguiente párrafo: 3º...La unidad familiar de manera simultánea a las visitas en el PEF se someterá a la intervención de un coordinador parental, elegido de mutuo acuerdo (y si no lo alcanzan, por sorteo) entre el listado existente en el Colegio de Psicólogos de Murcia, cuyo coste será abonado al 50 % entre ambos progenitores.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.