Sentencia CIVIL Nº 490/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 288/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20170005604

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 288/2019

Asunto: 500291/2019

Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1305/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 BIS DE CADIZ

Negociado: JR

Apelante: Alejo, María Teresa, Anselmo, María Purificación y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

Procurador: JAVIER FRAILE MENA y ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Apelado: Alejo, María Teresa, Anselmo, María Purificación y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

Procurador: JAVIER FRAILE MENA y ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

S E N T E N C I A nº : 490 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 Bis

Procedimiento Ordinario nº 1305/17

Rollo de Apelación núm 288

Año: 2019

En la ciudad de Cádiz a día 12 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, asistida por el Abogado Sr. Samuel Tronchoni Ramos, siendo también apelantes D. Alejo, Dª . María Teresa, Dª . María Purificación Y D. Anselmo, representados por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena, asistidos por el Abogado Sr. Nahikari Larrea Izaguirre; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE,la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Alejo, María Teresa, Anselmo y María Purificación, contra BBVA SA, se DECLARA:

1.- La nulidad y consiguiente eliminación dela cláusula de GASTOS (QUINTA) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las parte en fecha 8 de julio de 2008, con excepción de la prima del seguro de daños, gastos de conservación y servicios complementarios solicitados por la parte prestataria

2.-Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta en lo declarado nula, la cantidad de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUATRO CENTIMOS (1947, 04€) más los intereses legales. No procede el abonode TRES MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS (3.192€), relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por los motivos expuestos.

3.- Se desestima, la pretensión de la parte actora relativa a la declaración de nulidad del vencimiento anticipado por impago e incumplimiento de cualquier obligaciones, por los motivos expuestos. .

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al concurrir estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento. '

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA, S.A. y por la representación de D. Alejo y otros, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la apelante la declaración de nulidad de la denominada clausula de imposición de gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las parte en fecha 8 de julio de 2008, alegando que el contrato está cancelado desde el 20 de junio de 2011 y que en su consecuencia existe una falta de objeto de la acción. En relación a tal cuestión debe reiterarse lo indicado en la STS de 18 de octubre de 2005 en cuanto se refiere a la diferencia entre anulabilidad y nulidad, y así indica que 'Ha de hacerse, pues, una clara diferenciación entre la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, y la anulabilidad o nulidad relativa y ha de precisarse igualmente que, en este caso que nos ocupa, no cabe hablar de esta última, ni puede acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual, o, mejor dicho, sobre la anulabilidad, establecen los artículos 1.300 y 1.301 de Código Civil, el primero de los cuales se refiere de modo expreso a los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 del mismo cuerpo legal, que, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley, ya que lo que se ha producido es la vulneración y contravención de las disposiciones contenidas en unas Leyes imperativas, en concreto de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que regulan y contienen las reglas que han de respetarse, entre otros, por parte de las entidades bancarias, en la contratación con los consumidores, y, puesto que, según lo establecido en las referidas Leyes, y así ha estimado la Juez a quo, la cláusula controvertida es nula, por abusiva, como ya se ha indicado, no puede por menos que concluirse que vulnera unas normas imperativas, y, en consecuencia, debe considerarse nula de pleno derecho, y, como consecuencia de ello, la acción para pedir la declaración de nulidad de la misma no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo'. En consecuencia y con lo expuesto, no cabe sino concluir que ejercitándose una acción de nulidad absoluta por infracción de derechos de los consumidores, acción no sujeta a plazo alguno, cabe su planteamiento y resolución en cualquier momento. La acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, pues la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como indica la STJUE de 21 de Diciembre de 2016, 'concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva', siendo asimismo la devolución de lo indebidamente abonado una consecuencia inherente a la nulidad y que no se puede ejercitar mientras la misma no haya sido declarada. No existe por tanto esa falta de objeto de la acción y falta de un interés jurídico legítimo en la parte actora, pues interesa la nulidad de la clausula, a efectos de proceder a solicitar a continuación la devolución de lo indebidamente abonado, lo que supone un evidente interés legitimo, ya que dicha nulidad es una consecuencia obligada y necesaria para la consecución del fin, la devolución de la cantidad abonada, y cuyo ejercicio sí está sometido a prescripción, cuyo plazo de computo debe realizarse desde que se pudo ejercitar la misma, es decir desde la declaración de nulidad de la clausula controvertida, por lo cual debe rechazarse la falta de objeto de la acción alegada. Cuestión distinta sería lo relativo a supuestos de clausulas que no tengan repercusión alguna en la actualidad, como la clausula de vencimiento anticipado, cláusula que nunca se ha aplicado ni aplicará, pues el préstamo hipotecario se canceló, supuestos en los que, como perfectamente indica el juzgador de instancia, no existe un interés jurídico legitimo para declarar la nulidad, y que en su consecuencia deben rechazarse, pero no así en cuanto a la clausula de gastos, cuya nulidad, como se indicaba, es un prolegómeno de la reclamación de cantidaD.

2º.- En cuanto al fondo del asunto, se impugna unicamente por la apelante la imputación a la misma de los gastos de tasación del inmueble. En cuanto a dichos gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, por lo que importando dichos gastos 551 €, debe devolver la entidad bancaria unicamente la cantidad de 275, 5 €. En definitiva, la cantidad a devolver descontando dicha cifra asciende a 1671, 54 €, en lugar de la cifra señalada en la sentencia recurrida, que debe modificarse en tal sentido.

3º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta tanto la devolución de cantidades como la imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia desde la fecha de pago de las cantidades indebidas, que en este punto se confirma. Habiéndose estimado parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

4º.- Impugna la parte actora la sentencia de instancia reclamando asimismo la devolución de los gastos derivados del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En relación a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018 que indica que 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1, 2 y 12 LJCA, en relación con el art. 37 LEC, es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ, pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo ; y 328/2016, de 18 de mayo ).'. En concreto sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios se establece que '1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda. 2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD, a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'. 3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD . En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede desestimar en este punto íntegramente el recurso.

5º.- Impugnan asimismo los actores la sentencia de instancia en cuanto a la no imposición a la demandada de las costas de la instancia, y en relación a ello es preciso indicar, que se solicita la nulidad de dos clausulas, desestimándose la relativa a vencimiento anticipado, y admitida unicamente la relativa a imposición de gastos, en cuanto a la reclamación de cantidad derivada de ello y única razon de la presente demanda, en un principio solicitó 5.139, 04 €, concediéndose unicamente la cantidad de 1671, 54 €, lo cual determina que la estimación de la demanda deba considerarse parcial a los efectos de no imponer las costas de la instancia, desestimando en este punto el recurso, todo ello con imposición a dicha parte de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BBVA S.A., contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa,debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el sentido de condenar a la entidad BBVA S.A., a abonar a D. Alejo, Dª . María Teresa, D. Anselmo y Dª . María Purificación, la cantidad de 1671, 54 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando la devolución al apelante del depósito constituido. Asimismo y desestimandoel recurso presentado por la representación de D. Alejo, Dª . María Teresa, D. Anselmo y Dª . María Purificación contra la referida sentencia, debemos confirmar y confirmamos la misma, en los términos antes citados, todo ello con imposición a los referidos apelante de las costas de su recurso, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.