Sentencia CIVIL Nº 490/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 948/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120178126166
Recurso de apelación 948/2018 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 501/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Ricardo Pala Calvo
Abogado/a: Luis Briones Bori
Parte recurrida: Araceli
Procurador/a: Belen Font Gonzalo
Abogado/a: Jordi Vives Bas
SENTENCIA Nº 490/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 9 de julio de 2020
Ponente: Albert Guilanyà i Foix

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 501/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRicardo Pala Calvo, en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 01/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Belen Font Gonzalo, en nombre y representación de Araceli .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada por Araceli ; contra BASNKIA SA, y en consecuencia: 1. Declaro la nulidad por abusiva de la Estipulación Sexta - Gastos del contrato de Compraventa, Subrogación Préstamo Hipotecario y Novación de fecha 18 de diciembre de 2009, y condeno a la demandada a devolver a la parte actora los gastos pagados en aplicación de dicha cláusula que ascienden a la cantidad de 1.276,88 €, más los intereses legales desde la fecha de pago y liquidación de dichos gastos.

2. Todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/07/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando falta de legitimación pasiva, error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia en relación con la imputación al prestamista del pago de los gastos de la escritura de compraventa, subrogación y novación, y subsidiariamente, la improcedente imposición de las costas a la parte demandada.

La actora apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia y que se acuerde que la demandada abone todo aquel importe que haya cobrado de más hasta la resolución definitiva del proceso y como consecuencia de la aplicación de un tipo de interés de demora nulo por abusivo.



SEGUNDO.- Así planteados los extremos del recurso en esta alzada, para resolver el primero de los motivos habremos de retrotraernos necesariamente a la contestación a la demanda y al acto de la audiencia previa, donde la parte demandada ni alegó esa falta de legitimación pasiva ni se fijó como un hecho controvertido en la audiencia previa. De hecho, expresamente en la contestación a la demanda se reconoce la legitimación pasiva ad procesum de Bankia. En todo caso, si a lo que se está refiriendo la parte apelante es a la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, en relación con la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, habida cuenta que se refiere a gastos e impuestos inherentes a una compraventa con subrogación, formalizado entre la promotora y los compradores, y por entender que la intervención de la misma en el contrato no afectó en modo alguno a dicha cláusula ya que sólo intervino para aceptar la subrogación, sin que ello haya incidido en los gastos e impuestos regulados en la cláusula controvertida, entones tampoco el recurso puede tener favorable acogida.

Efectivamente, en relación al supuesto concreto de autos en el que se contienen en la misma escritura la compraventa y la subrogación en el préstamo hipotecario, debemos señalar que la subrogación en el préstamo con garantía de hipoteca implica una novación subjetiva del préstamo en la persona del deudor que necesariamente debe ser consentida por la Entidad prestamista para que surta efectos ( arts. 1203, 1205 y concordantes CC); e igualmente, debemos considerar que en estos casos no solo se procederá a la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, sino que también la novación del préstamo con garantía hipotecaria tiene acceso al Registro y debe ser otorgado en escritura pública para poder ser inscrito en el mismo. De suerte que no podemos apreciar que la prestamista sea totalmente ajena a los gastos que se generan (comparece en la escritura y expresamente consiente en la novación del contrato), ni que la subrogación se otorgue en escritura pública y se inscriba en el Registro de la propiedad sólo en interés del prestatario consumidor, sino que también concurre el interés de la Entidad bancaria en que la novación sea objeto de inscripción.

Por lo tanto, la imposición de todos los gastos generados por la escritura a cargo de la parte consumidora compradora y al mismo tiempo prestataria, en lo que se refiere a las relaciones entre la Entidad bancaria y la prestataria por la subrogación en el préstamo hipotecario, en cuanto que supone una novación del mismo, no puede recibir un tratamiento diferente al de la imposición de los gastos de otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario. Así lo hemos venido considerando en esta Sala y, entre otras, así resulta de las SSTS nº 49, del Pleno, de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017), y la más reciente nº 546 de 16 de octubre de 2019 (rec. 950/2017).

Al respecto ya ha indicado el TS en su sentencia de 24-11-17 que: '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.



TERCERO.- Así las cosas y en relación a quien debe de soportar los gastos, es evidente que a fecha de hoy la jurisprudencia del TS y de las audiencias provinciales es abundantísima de manera que no se considera si quiera necesario trascribirla y sí solo recordar que aquella se inicia con las conocidísimas STS números nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero del Pleno y en que se acuerda que los gastos notariales y de gestoría se satisfagan por mitades y los de registro sean de cargo de la parte prestamista, lo que en este caso habría de llevarnos a estimar en este sentido el recurso de apelación, reduciendo a la mitad la cantidad fijada por gastos notariales de la operación de subrogación y novación (quedan fuera los gastos notariales que corresponden a la operación de compraventa), así como a la mitad los gastos de gestoría que corresponden a esa misma operación, lo que nos lleva a efectuar un recálculo y fijar en 460 € y 85 € los gastos de notaria y gestoría respectivamente, manteniendo los 170 € correspondientes a registro de la propiedad, lo que totaliza 715 € en lugar de los 1276,88 € que se fijaron en primera instancia.



CUARTO.- Se dice en la oposición al recurso, sin llegar ni a recurrir ni a impugnar la sentencia de primera instancia, que se acuerde que la demandada abone todo aquel importe que haya cobrado de más hasta la resolución definitiva del proceso y como consecuencia de la aplicación de un tipo de interés de demora nulo por abusivo. No obstante, tal pedimento no fue objeto ni de la demanda ni se fijó como controvertido en la audiencia previa, ni lógicamente se refiere a él la sentencia de primera instancia, por lo que resulta un pedimento completamente novedoso en esta alzada sobre el que no podemos pronunciarnos so pena de causar una evidente indefensión a la contraparte por lo que nada debemos resolver al respecto.

Finalmente, la parte apelante recurre también y de forma subsidiaria, la imposición de las costas de la primera instancia. Al respecto hay que señalar que por bien que estimemos en parte el recurso de apelación lo que sin duda ha de tener su traducción en las costas de esta alzada, respecto de las costas de primera instancia, es lo cierto que la estimación parcial del recurso obedece a una nueva jurisprudencia del TS emanada entre la demanda y el recurso de apelación y que despeja una duda de derecho que se había venido planteando en la jurisprudencia menor sobre quien debió de hacerse cargo del pago de esos gastos, lo que, por aplicación de la doctrina del TS que emana del Pleno, Sentencia nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015), por bien que referido a la cláusula suelo, se ha resuelto en el sentido de que, 'el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado', por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria 'se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.

Así pues, habrá que mantener las costas de la primera instancia por bien que no se hace declaración de las costas de esta alzada VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Palà contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2018 del juzgado de primera instancia número 6 de Lleida que REVOCAMOS en el único sentido de fijar en 715 € la cantidad que la parte demandada deberá de satisfacer a la parte actora ratificando el resto de los pronunciamientos de primera instancia y sin hacer declaración de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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