Sentencia CIVIL Nº 490/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 463/2021 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000463/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000606/2018

SENTENCIA Nº 490/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a quince de noviembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 606/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Torreviñas, S.L., TM Grupo Inmobiliario, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Angela Antón García y dirigida por el Letrado Sr. Cayetano Sánchez Butrón, y como apelada Artistas Inmuebles en Novamar representada por el Procurador Sr. Antonio Merlos Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Santiago Cámara Acosta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo estimar y estimo, íntegramente la demanda interpuesta por ARTISTA INMUEBLES EN NOVAMAR, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Merlos Sanchez contra TORREVIÑAS S.L. TM GRUPO INMOBILIARIO, representada por la Procuradora Dª. Angela Antón García; y debo declarar declaro, que el local nº 5 sito en el centro comercial Novamar de Gran Alacant de Santa Pola, estád libre y sin carga de servidumbre de paso de humos; debo condenar y condeno, a la entidad demandada, estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose a perturbar la propiedad del demandante; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Torreviñas, S.L., TM grupo inmobiliario, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 463/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11 de noviembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada, estima íntegramente la demanda indicando en esencia que la parte actora sí que está legitimada activamente para ejercitar la acción negatoria de servidumbre por ella planteada en su demanda, y que la demandada no consta que tenga título alguno para obligar a la actora para soportar la que el tubo de evacuación de humos pase por su propiedad, todo ello en los términos que constan en la sentencia que se recurre:

La parte demandada apelante pide la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, argumentando, en esencia, que existe error en la valoración de la prueba, que la parte actora carece de legitimación activa, porque el tubo no discurre por su propiedad y además se trata de una instalación necesaria para explotar el local propiedad de la demandada y no de una servidumbre, que dicha salida estaba prevista en el proyecto de ejecución del inmueble, y que además la misma viene exigida por la normativa urbanística, está amparada por la normativa vigente en materia de propiedad horizontal, sin que se acredite perturbación o perjuicio alguno por la actora, todo ello en los términos que constan en su recurso de apelación.

Por la parte, la actora se opone al recurso planteado de contrario e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-El recurso debe desestimarse y confirmarse la sentencia por sus propios fundamentos, teniendo en cuenta que la valoración probatoria del Juzgador de primer instancia ha sido correcta, razonada y razonable y, en ningún caso, arbitraria e incoherente, pretendiendo sustituir la parte apelante su visión subjetiva del análisis probatorio frente al más objetivo y acertado del Tribunal de instancia, dando por reproducidos aquí todos sus fundamentos en lo que fuere menester con el fin de no ser reiterativos.

No obstante, conviene añadir y concretar lo siguiente:

1.- Confirmando lo ya anunciado, esta Audiencia y Sección se pronunció en sentencia de fecha 27.04.2018, con respecto a la valoración de la prueba, en los siguientes términos:

'Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y es que, en este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Por tanto, se dan por reproducidos en la presente resolución los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 , 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

2.- En este sentido, también nos recuerda la AP de Málaga, Sección 4ª, de 17.01.2018, reiterando doctrina del Tribunal Supremo, que: '...ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ). En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).'

3.- Y en cuanto a la motivación por remisión también la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, en Sentencia 196/2018 de 16 Mar. 2018, Rec. 835/2016, ha dicho:

'Por de pronto, a la vista de la sentencia en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,...) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.'

4.- Dicho esto, se hace conveniente clarificar algunas cuestiones del debate, dejando constancia, desde este momento, que no aceptamos los planteamientos de la parte recurrente.

En lo referente a la legitimación activa de la actora.

Es un hecho no discutido por las partes, y que además resulta corroborado por la documental obrante en autos, que la actora es propietaria del local comercial número 5, y que la demandada es propietario del local comercial número 3, y que ambos forman parte de la comunidad de propietarios DIRECCION000, y están situados en el edificio con denominación Centro Comercial DIRECCION000 de Gran Alancant( Santa Pola).

Que tal y como recoge la sentencia recurrida, y corrobora la prueba practicada, en su día, la parte demandada instaló una salida de humos desde su local, hacia el exterior, la cual discurría, en parte, por el local propiedad de la parte actora. Que en la junta de propietarios de la citada comunidad de propietarios, en la que estuvo presente la demandada y la actora, se debatió el problema de la colocación del tubo de extracción de humos del local número 3 y que afecta al local nº 5, y consta que el actor había evacuado consulta al Ayuntamiento a tal efecto, comprometiéndose el demandado a dar una respuesta oficial por parte de la mercantil, así consta en el acta de junta de propietarios de fecha 18 de diciembre de 2013 aportada con la demanda, que consta diligenciada por el registro de la propiedad de Santa Pola, y que no consta que haya sido impugnada.

Que consta de lo actuado en este proceso, y en concreto de la documental aportada con la demanda, que con carácter previo a este proceso, hubo conversaciones extrajudiciales entre las partes en las que nunca se discutió la legitimación de las mismas.

Que no consta que la comunidad de propietarios, pese a ser conocedora del problema, haya efectuado acción alguna al respecto.

Que de la declaración del Sr Sixto, tal y como recoge la sentencia recurrida, se desprende que fue él quien, a instancias de la actora, retiró el tubo colocado por el demandado que discurría por el local de la actora; que había realizado antes otros trabajos en el local de la actora en dicho local, observando, al tiempo de la retirada del tubo, la existencia de que el hormigón existente en el local de la actora estaba picado para poder instalar un tubo de tamaño industrial, dicho extremo consta recogido en la sentencia recurrida, y no consta combatido en el recurso de apelación, ni consta desvirtuado por el resto de las pruebas practicadas.

Partiendo de dichos parámetros, resulta evidente la legitimación de la actora, por cuanto consta que el tubo que en su día colocó la demandada para la extracción de humos, discurría en parte, por el local propiedad de la actora, por lo tanto ello supone para la actora un gravamen en su propiedad que tiene derecho a combatir a través de los medios que la normativa y jurisprudencia le habilitan para ello, entre los cuales se encuentra la acción ejercitada por la parte actora. Además, hemos de tener presente que la jurisprudencia reconoce al actor, como copropietario de la comunidad de propietarios de la que forma parte, el ejercicio de acciones en defensa de sus derechos tanto como propietario como copropietario, en la proporción correspondiente de los elementos comunes de la comunidad, y por ende en beneficio de la misma, máxime cuando en caso como el presente la comunidad de propietarios, pese a ser conocedora del problema, por así haberlo tratado en la mencionada junta de 2013, no ha emprendido acción alguna al respecto. En la misma línea Sap de Palma de Mallorca de 11 de diciembre de 2012 en la que se indica'... ratificar la acertada doctrina jurisprudencial referida en la sentencia de instancia, a tenor de la cual, como indica la STS de 6 de noviembre de 1.992 , ' permite a cualquiera de los condóminos sin asistencia de todos ellos ejercitar las acciones que benefician a la comunidad, sin que les perjudique la sentencia adversa o contraria ( Sentencias, entre otras, de 14 de marzo de 1969 , 24 de octubre de 1973 )'. En parecido sentido se expresan las STS de 21 de octubre de 1.999 y 14 de octubre de 2.004 , entre otras muchas, la aludida sentencia de esta Sección de 10.12.09 .'

En la misma línea de la STS de 18 de mayo de 2016 de la que se deprende nuestro Alto Tribunal entiende que sí es reconocible dicha legitimación, ya que la actuación del presidente no se impone de modo exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad

En la misma línea la sentencia del TSJ de Cataluña de 21 de noviembre de 2019 en la que entre otros extremos se indicaba '... cuando la Comunidad no acuerda nada o se limita -como sucede en autos- a declarar que no llega a ningún acuerdo y se mantiene al margen, pues en dicho caso es aplicable, como declaramos en la citada STSJC 50/2019, de 8 de julio, la jurisprudencia de la S. 1ª TS de la que son exponentes las SS. 840/2009, de 30 de diciembre y 321/2016, de 18 de mayo , entre otras, con cita de otras precedentes, que declararon que:

'... No cabe, por tanto, entender sustituida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los propietarios individuales en régimen de propiedad horizontal para defender los intereses comunes en beneficio de la comunidad. Así lo puso de relieve el propio Tribunal Constitucional en sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (RTC 1999, 115) (Sala Primera ) cuando decía que ' aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada 'representación orgánica' que le reconoce el actual art. 13.3 LPH (antiguo art. 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal , los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta 'ex lege' la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad....'; a lo que añade 'así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar...'.

Por tanto, como afirmamos en la STSJC 50/2019, de 8 de julio, en que '... las resoluciones precedentes partían del supuesto de que existía un previo acuerdo comunitario en que o bien se acordaba proceder a iniciar las acciones o bien no se pronunciaba sobre si debían iniciarse acciones legales, como sucedió en la STS 594/2014, de 30 de octubre -declarando (FJ. 3º), (que estimaba la legitimación del propietario) ... pues una cosa es no decidir de modo favorable al ejercicio de acciones que competen a la comunidad y otra cosa es oponerse a su ejercicio (en que no cabe la legitimación sin previa o simultánea impugnación del acuerdo) ...'

En el caso de autos, inexistiendo acuerdo de la Comunidad de Propietarios respecto a la iniciación de acciones legales para solicitar la demolición de obras que afectan a elementos comunes, el propietario puede deducirlas pues, como hemos señalado, ha de diferenciarse la oposición a su ejercicio por acuerdo de la Junta de Propietarios - en cuyo caso el propietario debe con carácter previo o simultaneo impugnar el acuerdo, como declaramos en la STSJC 50/2019, de 8 de julio- de no adoptar acuerdo alguno, como sucede en el supuesto controvertido, ya que en este caso (i)al inexistir acuerdo comunitario no puede impugnarse y (ii)la dejación o la inhibición de la Comunidad puede ser suplida por el propietario, ejercitando las acciones en defensa de los elementos comunes' .

En definitiva, el actor como propietario de uno de los locales afectados por el tubo colocado por la demandada, y como miembro de la comunidad de propietarios, la cual pese a tener conocimiento del problema, no ha realizado actuación alguna se encuentra legitimado para el ejercicio de esta acción, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida en este punto y la desestimación de dicho motivo del recurso de apelación.

En lo relativo a la acción negatoria de servidumbre planteada:

Es doctrina jurisprudencial prácticamente unánime que teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen - STS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 -, de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En efecto, la SAP Alicante de 6 junio 2005 , que cita las SAP Alicante de 31 octubre 2000 , SAP Alicante de 16 diciembre 2004 , y SAP Alicante de 29 marzo 2005 , entre otras, manifiesta que la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen el art.348 CC y el art.33 CE , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno que es, en definitiva, el propio concepto de servidumbre del art.530 CC , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título; y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al art.217 LEC , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

En la acción negatoria de servidumbre, por la propia naturaleza de este derecho real, la acción a ejercitar precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución.

Esta doctrina, aplicable a las acciones confesoria y negatoria características del derecho real de servidumbre, deriva de que el art.530 CC establece que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, con lo que está indicando que el derecho real de servidumbre es una limitación de las facultades del dominio sobre una finca establecida en beneficio del propietario de otra, por lo general colindante, y, por ello, las acciones relativas a la existencia o inexistencia de una servidumbre real exigen que la relación jurídico-procesal se encuentre constituida mediante la intervención en las actuaciones de los propietarios de ambos fundos - SAP Cuenca de 16 noviembre 2000 .

Las características de esta acción son, por tanto:

-La pretensión de cesación y/o abstención de perturbar el pacífico estado posesorio de un dominio, y

-Que dicha perturbación no sea inocua o por cualquier razón jurídica deba ser soportada. Todo ello como consecuencia de los principios de normal uso y normal tolerancia que deben entenderse implícitos en el art.7.2 CC .

En la Jurisprudencia se establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere, tal y como ya anticipábamos, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece.

De la misma manera, si bien la servidumbre de luces y vistas representada por las ventanas abiertas en pared propia y remitidas en la misma, es una servidumbre negativa, la de tubo de salida de humos, conforme a la definición del art 533 CC , es una servidumbre positiva, continua y aparente, que solo puede ser adquirida en virtud de título o bien por usucapión, tal y como recoge la sentencia recurrida.

Dicho lo anterior, y no discutiéndose la titularidad de los inmuebles de las partes, ni la pertenencia de los mismos a una misma comunidad de propietarios, procede traer a colación la STS de 11 de julio de 2014 en la que se indica entre otros extremos que En todo caso, la sentencia de 15 marzo 1993 y 17 octubre 2006 recuerdan:

'las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa ( SS. 8-5-1947 y 20-5- 1992 ), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS. 17-5-1927 , 5-4-1986 y 21-12-1990 ).'

... La constitución de la servidumbre en régimen de propiedad horizontal, no hay duda que pueden constituirse y se constituyen en la realidad social. Tal es el caso del conjunto inmobiliario. Se constituyen sobre otro o edificio de ajena pertenencia. El artículo 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal contempla el caso de servidumbres pero desde el punto de vista del predio sirviente.

Sí se pueden constituir servidumbres, como predio dominante, frente a finca ajena, por el propietario o promotor del total de la finca antes de la división y adquisición por terceros de los locales y viviendas. Y también, por los copropietarios de la comunidad, lo que afectará al título constitutivo y exige la unanimidad en aplicación del artículo 17 .1 de aquella ley. Será inscribible en el Registro de la Propiedad.

En todo caso, tiene que constar y acreditar el título, bien distinto de la mera tolerancia.'

Partiendo de dichos parámetros, es claro que en el presente supuesto fue la parte demandada la promotora del centro, la que otorgo la escritura de constitución de propiedad horizontal, así como la que efectuó la venta del local a la parte actora, extremos no discutidos y corroborados por la documental aportada con la demanda.

Asimismo, del examen de dicha documental, tal y como dice la actora, y recoge con acierto la sentencia recurrida, si bien es cierto que en dichos documentos públicos y en las inscripciones de los mismos en el registro de la propiedad, se hace referencia expresa a otra serie de servidumbres, no se hace referencia directa o indirecta alguna a la existencia de servidumbre referidas a salida de humos, sin que conste además que la parte demandada, antes de la colocación del tubo para la salida de humos, solicitara autorización alguna a la junta de propietarios, o instara la modificación oportuna de los estatutos debidamente inscritos para su constancia. Que tampoco consta probado que en los citados estatutos contengan dicha previsión de salida de humos, y todo ello pese a ser la demandada conocedora de todos esos extremos, por ser ella quien los redacto, y no consta que la demandada, al tiempo de la venta que efectúa del local a la parte actora, le advirtiera de forma directa o indirecta sobre tal extremo.

Por otra parte, si bien se aporta un informe pericial por la parte demandada, en el mismo se alude a una serie de proyectos de ejecución, los cuales no han sido aportados a autos, tal y como recoge la sentencia recurrida, y con ello se ha cercenado la posibilidad de un análisis objetivo de los mismos. Además, debemos tener presente que, una cosa son los proyectos de ejecución, y otra cosa es que la ejecución final de los mismos se haya ajustado o no a dichos proyectos, y en el presente supuesto no hay prueba objetiva que avale tal extremo, máxime cuando además en la sentencia recurrida se hace referencia de forma expresa la existencia de discrepancias en ciertas fotos de las contenidas en el informe pericial, y dicho extremo no se combate por la demandada en su recurso, y además no consta que dichos proyectos hayan tenido su reflejo en la escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, ni en los estatutos de la comunidad.

Por último, reseñar que si la previsión en dichos proyectos hubiera sido tan clara, no hubiera sido necesario picar en el hormigón del local propiedad de la actora para colocar el tubo de salida de humos, tal y como declaró el testigo sr Sixto, extremo este recogido en la sentencia recurrida, no combatido en el recurso de apelación, ni desvirtuado por el resto de las pruebas practicadas.

No debemos olvidar, tal y como señala la SAp de Madrid de 23 de febrero de 2021, que en orden a la instalación de este tipo de conductos para dar servicio a los locales en las plantas bajas o sótanos de los edificios, implica la necesidad de conjugar dos tipos de intereses que se muestran contrapuestos, por un lado el interés legítimo de los propietarios de los locales a fin de poder utilizar y explotarlos con arreglo a su destino, previsto generalmente en los estatutos, y el derecho y el interés legítimo de las comunidades de propietarios de evitar o impedir la utilización de dichos locales para llevar a cabo actividades no permitidas en los estatutos, o bien cuando no existe esa previsión estatutaria, desarrollar actividades que pueden causar prejuicios o incomodidades al resto de los comuneros, que incluso puede implicar el uso de elementos comunes, que implique un perjuicio para el resto de los vecinos.

Por otra parte, en relación a la realización de obras o modificación de los elementos comunes, el artículo 12 de la ley de propiedad horizontal establece que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad, pero en relación al resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

En orden a la realización de obras por parte de los dueños de los locales comerciales, si bien la jurisprudencia venía exigiendo la unanimidad en base a este precepto, artículo 7,1 de la ley de propiedad horizontal , cuando dichas obras impliquen una importante afección de elementos comunes del inmueble, cuando no exista una previsión en el titulo constitutivo, como puede ser la instalación de una chimenea para la extracción de humos, gases y olores, desde los locales comerciales, en aplicación de la normativa u ordenanzas municipales de medio ambiente, esta exigencia de unanimidad ha venido siendo suavizada por la jurisprudencia, y en este sentido en la STS N º a 196/2011, de 17 de enero de 2012 , reproducida en la sentencia 737/2015, de 29 de diciembre , se viene a señalar 'Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario'.

La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC N.º 1010/2006 de 15 noviembre 2010]'. Doctrina jurisprudencial que esta Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014 ).

En definitiva, no existiendo ningún tipo de servidumbre a favor de la parte demandada, pues nada consta en la escritura de obra nueva, ni en la de división de propiedad horizontal, ni en los estatutos de la comunidad, ni en el registro de la propiedad, ni consta probada la existencia de signo aparente de la misma, el hecho de que para instalar un restaurante la normativa municipal exija una salida de humos, exigencia esta que no consta que haya sido requerida por el Ayuntamiento, pues no consta probado que la demandada solicitar la correspondiente licencia urbanística al respecto, pues la misma no se ha aportado, ni consta por tanto cuales pudieran ser las exigencias municipales en este caso concreto. Pese a ello, lo único cierto es la colocación de dicho tubo de salida de humos se efectúa por la demandada después de haber vendido el local a la actora, sin que se contuviera previsión alguna al respecto sobre dicha salida de humos en ninguna de la documental aportada, a la que se ha hecho antes referencia, que no consta que se advirtiera al actor de tal posibilidad al momento de la venta, que la colocación de dicha salida que implica una afección de los elementos comunes que no está prevista en la propia escritura de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, que implica la constitución de facto, o la agravación en perjuicio de la comunidad de propietarios, de una presunta servidumbre a favor de la parte demandada, con el consiguiente gravamen para la parte actora en cuanto propietaria del local, afectado directamente por la colocación de dicho tubo, quela demandada carece de título alguno que le habilite para su colocación, y que su colocación, realizada sin solicitar permiso ni a la comunidad ni al propietario actor, se hace en perjuicio del derecho del resto de los comuneros, y en concreto de la parte actora, la cual, teniendo su fundo libre de cargas, ha tenido que soportar que la demandada picara en el hormigón de su local para colocar un tubo de tamaño industrial, lo cual supone un claro perjuicio para la actora, pues se altera la configuración de su local con la colocación de dicho tubo, a través del cual se evacuaran una serie de humos y por ende olores, que sin duda alguna afectan a su derecho de propiedad, y lo hace de una forma real y efectiva, sin que carácter previo a su colocación se haya permitido a la comunidad de propietarios, ni al propio actor pronunciarse al respecto.

Por todo ello, y compartiendo las valoraciones y conclusiones que se efectúan en la sentencia recurrida, las cuales aceptamos, unidos a los argumentos expuestos por esta sala, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Torreviñas S.L. (TM Grupo Inmobiliario) contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2020 recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 606/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.