Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1635 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 1193 de 2018
SENTENCIA NÚM. 490 de 2021
Ilma. Sra e Ilmos. Sres..: Presidenta:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrado:
Don GONZALO SANCHO CERDÁ
En la Ciudad de Castellón, a once de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día cuatro de octubre de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1193 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Caja Rural San Jaime de Alquerias del Niño Perdido S.Coop. de Crédito, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Miguel Angel Cuevas Ferrando, y como
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apelado, D. Bernardino, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Medina Aina y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Julio Planell Falcó.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Medina Aina, en nombre y representación de Bernardino, frente a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Tercera, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales; contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 24 de julio de 2.002, autorizada por el notario D. Fernando Pascual de Miguel, bajo su protocolo nº 1.280.
Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 108,54euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo su pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
2. Declaro la nulidad de la cláusula financiera Cuarta.1, relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria; contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 24 de julio de 2.002, autorizada por el notario D. Fernando Pascual de Miguel, bajo su protocolo nº 1.280.
Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 1.312,50euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la
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presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Cuarta.3, relativa a la imposición de reclamación por posiciones deudoras, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 24 de julio de 2.002, autorizada por el notario D. Fernando Pascual de Miguel, bajo su protocolo nº 1.280.
CONDENO a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
4.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera Séptima, relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 24 de julio de 2.002, autorizada por el notario D. Fernando Pascual de Miguel, bajo su protocolo nº 1.280.
CONDENO a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
5.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera Sexta, relativa al interés de demora, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 24 de julio de 2.002, autorizada por el notario D. Fernando Pascual de Miguel, bajo su protocolo nº 1.280.
CONDENO a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
6.- Declaro la nulidad de la limitación mínima a la variabilidad del interés contenida en la cláusula financiera Segunda (clausula suelo) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 24 de julio de 2.002, autorizada por el notario D. Fernando Pascual de Miguel, bajo su protocolo nº 1.280.
CONDENO a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula.
- A realizar a un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren según los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir, en su caso, a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, en aplicación de dicha cláusula durante la vida del contrato para su
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determinación en ejecución de sentencia. Tales importes se restituirán incrementados con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
7.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera Tercera, en la parte relativa al redondeo al alza en el exceso superior al múltiplo de 0,25 %, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 24 de julio de 2.002, autorizada por el notario D. Fernando Pascual de Miguel, bajo su protocolo nº 1.280.
CONDENO a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla
8.- DECLARO la nulidad de la estipulación no financiera Cuarta, de afianzamiento, en la parte siguiente:'con renuncia expresa a todos los beneficios legales,' contenida en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 24 de julio de 2.002, autorizada por el notario D. Fernando Pascual de Miguel, bajo su protocolo nº 1.280.
-Se tiene por no puesta y la cláusula mantiene su vigencia en la parte restante.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caja Rural San Jaime de Alquerias del Niño Perdido S. Coop. de Crédito, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte resolución por la que estimando el recurso, deje sin efecto la Sentencia impugnada y acuerde la validez de la comisión de apertura, así como tener por prescritas las acciones resarcitorias, anulando la condena en costas de la primera instancia a mi mandante, o subsidiariamente, no imponga las costas del recurso de apelación, por la demostrada existencia de dudas de Derecho.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte resolución judicial sustancialmente desestimatoria del Recurso de
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Apelación interpuesto por LA CAJA RURAL SAN JAIME DE ALQUERIAS DEL NIÑO PERDIDO, S.C.C contra la SENTENCIA N.º 1147/2019, dictada el 4 de octubre de 2019, por D. Tomás Garrido Sánchez, Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón, y se condene en costas procesales a la demandada-apelante, 'CAJA RURAL SAN JAIME DE ALQUERIAS DEL NIÑO PERDIDO, S.C.C ratificándose,
sustancialmente, la mentada Sentencia n.º 1147/2019, de 4 de octubre de 2019, con expresa condena en costas a la entidad recurrente, tanto en primera instancia como en esta alzada.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de enero de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 29 de marzo de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de junio de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
Don Bernardino formuló demanda frente a Caja Rural San Jaime de Alquerias del Niño Pérdido, S. Coop. De Crédito V,en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la cláusula de imposición de gastos a la prestataria hipotecante, a la que regula la comisión de apertura, a la que establece la comisión por posiciones deudoras, a la de vencimiento anticipado de la deuda, a la de intereses de demora, a la que establece los límites a la variabilidad de los intereses, a la de redondeo al alza y a la de afianzamiento, reclamando la devolución de los importes indebidamente abonados por dichas cláusulas.
La representación de la entidad demandada se ha opuesto a la demanda y ha
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solicitado con carácter principal su desestimación con expresa imposición de costas a los demandantes.
La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad por abusiva de las ocho cláusulas que se interesaban. Ha condenado a la demandada a abonar al actor la cantidad de 108,54 € como consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. Y ha condenado también a la entidad bancaria a devolver la cantidad de 1.312,50 €, cantidad abonada como pago de la comisión de apertura. Finalmente ha impuesto expresamente el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.
Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de Caja Rural San Jaime de Alquerias del Niño Pérdido, S. Coop. De Crédito V.
Defiende en el primero de los motivos la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Opone a continuación la prescripción de las acciones resarcitorias en reclamación de la comisión de apertura y de los gastos de la hipoteca. Solicita además que se anule la condena en costas de la primera instancia a esa parte. Finalmente en cuanto a las costas de la alzada alega la existencia de dudas de hecho y de derecho.
La representación de la parte demandante ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución dictada y la expresa imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.-Comisión de apertura.
En cuanto a la comisión de apertura y a la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 1.312,50 €, debemos recordar que en la escritura de préstamo hipotecario de 2 de julio de 2002 se estableció una cláusula cuarta referida a las comisiones disponiendo en su apartado primero 'Comisión de apertura.- El préstamo concedido devengará por una sola vez y sobre su total importe, en favor de la Caja Rural, la comisión de apertura de 1,25%.
Dicha comisión se liquidará y será exigible desde el momento de formalización
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de la presente escritura, adeudándose su importe en la cuenta de domiciliación designada por la parte prestataria para el pago de los intereses devengados, y de las cuotas de amortización convenidas'
En la Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2018 analizamos la posible nulidad por abusiva de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, consideramos que procedía declarar la nulidad por abusividad de la cláusula y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que se ha basado dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes:
'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas
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aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7LECcomo, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que ' renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio ' pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091y 1254 CC, que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
LaLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del
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folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.
Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a ' todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
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Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, se añadía en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de ' realidad del servicio remunerado ' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que laLey 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: ' En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la
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comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremode 23 de enero de 2019, que se cita en el recurso, analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisiónde aperturaestá excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
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Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la
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entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.312,50 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
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No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.
Se rechaza por todo ello el motivo del recurso.
TERCERO.-Prescripción de las acciones resarcitorias.
En el siguiente de los motivos del recurso se reitera que la acción de reclamación de las cantidades abonadas por comisión de apertura y por gastos se encuentra prescrita.
La Sentencia de instancia ha rechazado dicha prescripción porque se ha reclamado la nulidad por abusiva de una cláusula del contrato y ésta es una acción que resulta imprescriptible. Añade que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria queda subordinado a la declaración de nulidad.
Entiende por el contrario la Sala que la acción de reclamación de cantidades tiene un plazo de prescripción de 15 años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.964 del Código Civil y que dicho plazo se interrumpe, a tenor de lo establecido en el artículo 1.973 de la misma norma cuando tiene lugar entre otros casos la reclamación extrajudicial.
Podemos citar en este sentido y entre otras muchas nuestra Sentencia núm. 779 de 17 de diciembre de 2020 en la que se menciona la de 27 de julio de 2020. En esta resolución se hacen unas consideraciones plenamente aplicables al supuesto litigioso cuando indicamos que ' La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de prescripción por entender que la acción de nulidad es imprescriptible al infringir la legislación protectora de consumidores y usuarios, tratándose de una nulidad radical, de pleno derecho o absoluta, no subsanable, apreciable incluso de oficio. Por lo que respecta a la acción de restitución de las cantidades satisfechas por los prestatarios, por cuanto el plazo se inicia desde el momento en que se declara la nulidad de la cláusula litigiosa.
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El motivo del recurso debe estimarse por lo que seguidamente se pasa a exponer.
En relación a la acción declarativa de nulidad de la cláusula litigiosa debe coincidirse con la sentencia de primera instancia de que la acción es imprescriptible al encontrarnos ante un supuesto de nulidad radical o absoluta, habida cuenta que la nulidad de la cláusula se fundamenta en que es contraria a una norma imperativa o prohibitiva. Así lo considera la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de enero de 2.017, al referirse al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , en la que indica que 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.
Por lo que respecta a la acción de restitución de los gastos hipotecarios abonados por la parte prestataria, se considera que dicha acción está sujeta al plazo de prescripción de quince años que establece el artículo 1.964 del Código Civil, para el ejercicio de las acciones personales, como sostiene la parte apelante, al haberse iniciado el plazo prescriptivo en la fecha en que los demandantes procedieron al abono de dichos gastos, (....).
Dicho plazo se ha reducido a cinco años según la redacción dada por la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2.015 . Sin embargo, dicha modificación operada en el citado precepto no tiene efecto retroactivo. El artículo 1.939 del Código Civildispone que 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.
El citado precepto establece un retroactividad limitada que conjugado con la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2.015 , se resuelve en el sentido de que si la acción surgió con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo plazo de prescripción, se rige por lo establecido en la ley vigente en ese momento, es decir, en el presente caso, quince años. No obstante, una vez iniciado el plazo de prescripción, si éste no hubiere finalizado al entrar en vigor el nuevo plazo, y quedaren por transcurrir más de cinco años
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desde la entrada en vigor del nuevo plazo de prescripción, que en este caso lo fue el 7 de octubre de 2.015, el plazo pendiente no puede exceder de cinco año desde su entrada en vigor.
La sentencia n.º 29/2.020, de fecha 20 de enero de 2.020, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , viene a tratar la cuestión interpretativa que se genera con dicho nuevo plazo de prescripción, resolviendo con todo detalle los diversos supuestos que pueden darse, concretando que el plazo de prescripción iniciado entre el 7 de octubre de
2.000 y el 7 de octubre de 2.005; se les aplica en plazo de prescripción de quince años previsto en la redacción original del artículo 1.964 del Código Civil.
Si bien la doctrina jurisprudencial emanada de las Audiencias Provinciales no es unánime, la opinión mayoritaria viene a establecer que dicha acción restitutoria está sujeta al plazo de prescripción de quince años ( sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de febrero de 2.018 , de la Sección 4ª de la Coruña de fecha 29 de noviembre de 2.017 , de la Sección Quinta de Zaragoza de fecha 12 de abril de
2.019 y Sección Decimoquinta de Barcelona de fechas 5 de abril de 2.019 y 5 de marzo de 2.020).
La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2.018 , si bien no trata directamente la cuestión relativa a la prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios, sí que hace referencia al efecto restitutorio derivado del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , que no fundamenta en el artículo 1.303 del Código Civil, sino en una situación de enriquecimiento injusto o con el pago de lo indebido regulado en los artículos 1.895y 1.896 del Código Civil, cuya acción tiene un plazo de prescripción de quince años, como toda acción personal que no tenga señalado un término especial de prescripción, al indicar dicha sentencia que 'no es directamente reconducible al artículo 1.303 del Código Civil, cuando se trata de cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador), por lo que nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la clausula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin
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causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta, no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor etc), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los artículos 1.895y 1.896 del Código Civil, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.
Las sentencias dictadas por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, de fecha 20 de mayo de 2.019 , 21 de mayo de 2.020 y 2 de junio de 2.020 , de conformidad con la anterior doctrina, consideraron que el plazo prescriptivo para reclamar la restitución de dichas cantidades es el de quince años.
La cuestión de la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios ha sido tratada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 16 de julio de 2.020. En la citada sentencia se concluye que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.
En su fundamentación jurídica la citada sentencia del Tribunal de Justicia argumenta que un plazo de cinco años, como el que establece el artículo 1.964 del Código Civilespañol no parece en principio que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.
Por tanto, si el Tribunal de Justicia considera razonable un plazo de cinco años para el ejercicio de dicha acción restitutoria, en el presente caso en que el plazo prescriptivo es de quince años, como se ha expuesto anteriormente, es indudable que el plazo de ejercicio de dicha acción no hace imposible o excesivamente difícil los derechos
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conferidos por Directiva 93/13, cuando a mayor abundamiento en nuestro ordenamiento jurídico existe un medio de interrumpir el plazo de prescripción como es la reclamación extrajudicial que establece el artículo 1.973 del Código Civil, que constituye, según la doctrina, una singularidad de nuestro Código Civil, lo que no suele admitirse en otras legislaciones, que únicamente admiten como modo de interrumpir la prescripción la reclamación judicial o el reconocimiento de deudor.
En el presente caso, el plazo prescriptivo de la acción restitutoria debe fijarse su comienzo entre el mes de mayo y julio de 2.001, fecha en que la parte prestataria abonó dichos gastos de constitución del préstamo hipotecario (....). Sin que pueda compartirse la argumentación de la sentencia recurrida de que dicho plazo comienza con la declaración judicial de nulidad de la cláusula litigiosa, por cuanto la parte actora pudo desde aquella fecha del año 2.001, ejercitar dicha acción de nulidad y consecuentemente la acción restitutoria.
El plazo de prescripción fue interrumpido por la reclamación extrajudicial efectuada por los demandantes (.......), cuando la acción estaba prescrita al haber transcurrido quince años desde su inicio en el año 2.001.
En consecuencia, la acción de reclamación de los gastos del contrato de préstamo hipotecario debe considerarse prescrita, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación revocando el pronunciamiento condenatorio al pago de la suma de(...)'.
En el caso que nos ocupa concurren las mismas circunstancias desde el momento en que el préstamo hipotecario se suscribió en fecha 24 de julio de 2002, momento en que se abonó la comisión de apertura, constando además que la factura del Registro de la Propiedad por los 108,54 € cuyo reintegro se ha concedido es de fecha 29 de octubre de 2002, por lo que cuando se presentó la reclamación previa por la devolución de los gastos el día 6 de febrero de 2018 ya habían transcurrido los 15 años del plazo antes mencionado. Y también había transcurrido dicho plazo cuando se presentó la demanda reclamando la comisión de apertura el día 10 de julio de 2018.
Se estima en consecuencia el motivo del recurso y se declara prescrita la acción
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de reclamación de cantidad por la devolución de los gastos y por la comisión de apertura y se deja sin efecto en consecuencia la condena de la demandada a restituir la cantidad de 108,54 € por los gastos del Registro de la Propiedad y la de 1.312,50 € por la comisión de apertura.
CUARTO.-Costas de la instancia.
La declaración de prescripción de la acción restitutoria, dejando sin efecto la condena dineraria impuesta en primera instancia supone que la demanda no ha sido estimada en su totalidad sino de forma parcial, circunstancia que supone, por aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciarse méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
A tal conclusión no obsta lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 cuando declara que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
Como señala la Sentencia de esta Sección 3ª de 27 de julio de 2020, 'si bien el Tribunal de Justicia en su Sentencia de fecha 16 de julio de 2020, ha concluido que en los casos de estimación parcial de la demanda deben imponerse las costas a la parte prestamista, ello es así cuando la acción restitutoria no se estima en su integridad, pero no, como aquí ocurre, en que la acción de restitución se desestima al apreciar la excepción de prescripción'.
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En este mismo sentido, no imponiendo las costas de primera instancia en supuestos semejantes, se ha manifestado esta Sala en las Sentencias de 28 de julio y 4 y 17 de diciembre de 2020 y en la núm.169 de 5 de marzo de 2021
QUINTO.- Costas de la alzada.
En cuanto a las costas de la alzada tampoco se realiza expresa imposición, al haber estimado en parte el recurso de apelación y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caja Rural San Jaime de Alquerias del Niño Perdido S.Coop. de Crédito, contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha cuatro de octubre de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1193 de 2018, revocamos la resolución recurrida en el sentido de establecer que la estimación de la demanda es parcial y de dejar sin efecto la condena de la entidad demandada a restituir la cantidad de 108,54 € por los gastos del Registro de la Propiedad y la de 1.312,50 € por la comisión de apertura.
Se deja sin efecto también la imposición de costas de la instancia.
Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución dictada.
No se realiza expresa imposición de costas de la alzada.
Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para
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recurrir al estimar el recurso de apelación.
Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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