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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 490/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 347/2020 de 03 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: DOMINGUEZ COMESAÑA, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 490/2021
Núm. Cendoj: 32054370012021100481
Núm. Ecli: ES:APOU:2021:710
Núm. Roj: SAP OU 710:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Equipo/usuario: MP
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SONIA JUIZ CASAS
Abogado: LAURA TELLEZ ASTORGANO
Recurrido: Julia, Desiderio
Procurador: ANA MARIA LOPEZ CALVETE, ANA MARIA LOPEZ CALVETE
Abogado: EDUARDO MAZAIRA PEREZ, EDUARDO MAZAIRA PEREZ
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
En la ciudad de Ourense a tres de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Ourense, seguidos con el número 253/2019, rollo de apelación número 347/2020, entre partes, como apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por la procuradora doña Sonia Juiz Casas, bajo dirección de la letrada doña Laura Tellez Astorgano, y como parte apelada D.ª Julia y D. Desiderio quienes comparecen representados por la procuradora doña Ana María López Calvete y bajo dirección del letrado de don Eduardo Mazaira Pérez.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María del Pilar Domínguez Comesaña.
Antecedentes
'
I.-Declaro la nulidad de la cláusula quinta de gastos a cargo de los prestatarios que consta en la escritura de préstamo hipotecario, en lo referente a imposición de los gastos de formalización de hipoteca con todos los efectos inherentes a tal declaración, al estimarse abusiva, manteniéndose la vigencia del contrato en el resto de su clausulado, pero sin la aplicación de dicha cláusula.
II.-Condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula de las estipulaciones del contrato y a devolver y reintegrar a la parte actora las cantidades satisfechas por ésta, en concreto 424,58 euros por los siguientes conceptos y cuantías desglosados:
·Notaría: 219,06 euros
·Gestoría: 75,12 euros
·Registro: 130,40 euros
III.-Se declara la nulidad de la cláusula tercera bis que imputa un redondeo por exceso al tipo de interés de referencia, por abusiva con todos los efectos inherentes a tal declaración.
Se condena al Banco a estar y pasar por la citada declaración y a eliminar dicha cláusula y su posterior modificación, con los efectos que en derecho proceden.
Se condena al Banco a la devolución de las cantidades abonadas por la actora desde el inicio del préstamo como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula, como si la misma no hubiese existido nunca, reintegrando a los demandantes las cantidades que constituyen exceso respecto de lo que realmente tuvo derecho a exigirle o recibir de ellos, cantidad a determinar en ejecución de Sentencia sobre la base de recalcular los intereses ordinarios sin redondeos y hallando la diferencia entre lo que el Banco cobró de intereses con aplicación de dicha cláusula de redondeo y lo que debiera haber cobrado sin aplicación de redondeo alguno.
IV.-La entidad bancaria deberá abonar los intereses legales correspondientes desde que fueron indebidamente abonadas las cantidades citadas y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de sentencia y hasta completo pago.
V.-Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'
Fundamentos
La entidad bancaria interpone el presente recurso a fin de que dicha sentencia sea revocada y en su lugar se dicte otra acorde con su tesis. Recurre la apelante los pronunciamientos relativos a desestimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas y de la excepción de carencia de acción al encontrarse el préstamo cancelado. El pronunciamiento por el que condena a la demandada a restituir los gastos de notario, registro y gestoría. El pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula Tercera Bis relativa al redondeo al alza en lo relativo al interés variables y, finalmente, el pronunciamiento en costas.
La parte actora/apelada se opuso al recurso y solicita la desestimación de este.
Insiste la apelante en que no cabe ejercitar la acción de restitución respecto de préstamos ya cancelados y extinguidos. Entiende así que las cláusulas cuya nulidad se pretende ya no existían a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en que se integraban ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, y, por ello, no puede anularse una cláusula de un contrato que ya no existe.
Sobre este particular, la Sala comparte íntegramente los argumentos de la instancia.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.
Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe; entre otras la sentencia del TS de 25 de abril de 2013.
La acción que se ejercita es la de nulidad absoluta por contravenir las cláusulas impugnadas normas imperativas o prohibitivas, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios. Si la acción es imprescriptible, el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo estime oportuno no existiendo ninguna norma legal que exija que el contrato esté vigente para solicitar la nulidad. Siendo ello así, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de una cláusula contenida en él. Si se tratase de un contrato de arrendamiento por expiración del plazo, nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, aunque el contrato se hubiera extinguido.
Estamos ante una acción de nulidad, no ante una acción de resolución contractual, en cuyo caso sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.
Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el artículo 1301 del Código Civil, cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo, falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.
Por tanto, dicho precepto autoriza a que, en un contrato ya consumado, como el contrato de préstamo hipotecario entre los actores y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado.
Otra cosa distinta son las consecuencias o efectos jurídicos y económicos derivados de la pretensión de nulidad, pues la acción de restitución de cantidad, como se expondrá seguidamente, queda limitada mediante la figura de la prescripción, admitida por cuestiones de seguridad jurídica.
Con relación a la prescripción de la acción restitutoria considera la parte apelante que esta se halla prescrita por el transcurso del plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil (15 años hasta la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre y cinco años desde entonces) plazo que a su juicio ha de computarse desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública, a partir de la cual la acción pudo ejercitarse.
La sentencia apelada considera que la acción de restitución es imprescriptible como consecuencia del principio de efectividad propio de los derechos que dimanan del Derecho de la Unión Europea y al tratarse de una acción accesoria de otra principal (nulidad) que es imprescriptible, condición que a juicio de la Juzgadora de Instancia se comunica a la acción accesoria.
Sobre la prescriptibilidad de la acción de reembolso no existe actualmente discrepancia jurídica. La cuestión ha sido zanjada por el TJUE, en especial en sus sentencias de 9 de julio de 2020 y 16 de julio de 2020.
La STJUE de 9 de julio de 2020, (recurso C-698/18), resolviendo sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal especializado de Mure, Rumania, en relación con los plazos de prescripción establecidos en el derecho rumano para las acciones de enriquecimiento injusto -tres años- consecuencia de la nulidad de cláusulas abusivas y el cómputo del
'1) Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad).
2) Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones'.
La STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19, resuelve trece cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de primera instancia nº 17 de Palma de Mallorca (asunto C-224/19) y dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta ( C-259/19). Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Las peticiones se presentaron en el contexto de dos litigios, en los que intervinieron, respectivamente, como profesionales prestamistas Caixabank, S.A y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.
En lo que atañe a la prescripción, el Juzgado de primera instancia nº 7 de Palma de Mallorca planteó la siguiente cuestión prejudicial:
'13) Se cuestiona si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional.».
Las normas de derecho interno relacionadas con la expuesta cuestión prejudicial, relativas a los efectos de la nulidad y prescripción son:
Artículo 1303 del Código Civil: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»
Artículo 1964, apartado 2, del Código Civil: «Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.»
Artículo 1969 del Código Civil: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».
La STJUE de 16 de julio de 2020 se pronuncia sobre la cuestión prejudicial planteada en los siguientes términos: '4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución' ( Fallo apartado 4).
El TJUE razona que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión. También razona que los principios de equivalencia y el de efectividad imponen que el plazo de prescripción no puede ser inferior al establecido en la normativa interna para supuestos similares y no ha de hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos al consumidor por el ordenamiento jurídico comunitario.
En base a estas sentencias, esta Audiencia Provincial adoptó el siguiente criterio:
1) estimar de aplicación el plazo de cinco años previsto en el artículo 1964 del CC, para el ejercicio de la acción de reintegro patrimonial (quince años en la fecha de la demanda).
2) descartar como 'dies a quo' del cómputo del plazo, el del pago o de la celebración del contrato, porque entonces el consumidor desconocía la abusividad de la cláusula, su nulidad y las acciones de ella derivadas, de modo que esa interpretación dejaría al consumidor en una situación de indefensión, en contra de la protección dispensada por la legislación tuitiva.
3) se decanta por considerar día inicial, el de la fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 que se pronunció sobre la nulidad de cláusulas sobre gastos análogas, siendo entonces de general conocimiento la posibilidad de ejercicio de la acción.
El criterio sostenido por la recurrente de tomar como dies a quo el de la fecha del contrato fue descartado explícitamente por la sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C- 782/19, el TJUE, cuyo apartado 47 dice: «Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020,
La sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021, Profit Credit Slovakia, C-485/19, al igual que había hecho ya en la STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank S.A., excluye también como
Finalmente, debemos indicar que el T.S., Sala Primera, mediante Auto de 22 de Julio 2021, Rec. 1799/2020, ha planteado al TJUE, petición de decisión prejudicial en relación con el
1º-Sentencia firme en que se haya declarado la nulidad de dicha cláusula. Respecto a esta fecha el T.S. tiene dudas que tal interpretación sea conforme al principio de seguridad jurídica.
2º- Situar como día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019).
Fechas todas ellas más favorables al consumidor.
Por lo expuesto y aun cuando no se compartan los argumentos de la Juzgadora de Instancia, en base a la regla de equivalencia del resultado, procede desestimar este primer motivo de recurso pues la acción de restitución no estaba prescrita cuando se presentó la demanda.
El Tribunal Supremo ha descartado la aplicación del artículo 1303 del código civil en relación con la obligación de la entidad bancaria de abonar determinados gastos como consecuencia de la nulidad sobre la base de que son pagos efectuados a terceros y no a la entidad bancaria, con la que se concertó el contrato, equiparando el supuesto al enriquecimiento injusto o pago indebido. Pero esa consideración no impide que el mismo Tribunal considere obligada la devolución como consecuencia necesaria de la nulidad. En tal sentido la STS 47/2019 de 23 de enero dice en relación con los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula sobre gastos:
'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016:
'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondería.
Así, pues, el Tribunal Supremo defiende el restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor. Aplica el art. 6.1 de la Directiva 93/13 que exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula y hace suyo el argumento de la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que anuda a la declaración del carácter abusivo de la cláusula la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.
En consecuencia, procede desestimar este motivo de recurso.
Alega la parte apelante que la citada cláusula forma parte del precio del préstamo y en la fecha de la firma del préstamo hipotecario tenía cobertura conforme a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Que la citada cláusula supera el doble control de transparencia, por lo que al formar parte del precio debe ser excluida del control de abusividad. Finalmente alega que no se ha acreditado la aplicación de la citada cláusula ni el perjuicio sufrido por los demandantes.
La Sala comparte los razonamientos que se contienen en la resolución apelada, de modo que la mera remisión al contenido de esta sería suficiente para desestimar el motivo de impugnación examinado.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este tipo de cláusulas, entre otras, en la sentencia de 14 de enero de 2020, Rollo de Apelación 223/2018. Decíamos entonces que no puede admitirse que la cláusula que regula el redondeo no puede ser considerada abusiva por haber sido negociada individualmente entre las partes. Y ello porque, en primer lugar, el hecho de que la misma se refiera al objeto principal del contrato en el que está inserta (precio del préstamo), no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente relevante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. En segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o un profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquél, y en este caso, la parte demandada no ha cumplido tal carga probatoria.
No habiéndose acreditado la negociación individual, resulta de plena aplicación al caso la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2011, en la que, analizando una estipulación similar a la que es objeto de autos, declara:
'.-(...)Es hecho probado de la sentencia que el Banco no ha acreditado que la cláusula de redondeo al alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo.
Este argumento se mantiene. La Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año, declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las 'fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto', con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y, mantuvo, de otro, que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08- ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia, pueden 'apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible''.
A estas cláusulas se refiere actualmente el artículo 87.5 del TRLGDCU, declarándolas nulas por falta de reciprocidad: 'Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'.
En cualquier caso, la cláusula no supera el control de transparencia reforzado o material ya que la entidad bancaria no ha acreditado haber suministrado a los actores información suficiente a fin de que pudieran alcanzar un conocimiento real de la carga económica que la utilización de la citada cláusula supone en la operativa del contrato.
Sostiene la recurrente que la citada acción no puede ser estimada al no haber acreditado la parte actora su aplicación y por proscribir el artículo 219.3LEC la condena con reserva de una futura liquidación.
A los efectos de declaración de nulidad de la cláusula, resultaría irrelevante si la cláusula fue o no utilizada.
A los efectos de la acción restitutoria, la utilización de la cláusula de redondeo al alza se infiere de su propia inclusión en la cláusula tercera bis del contrato, formando parte de la fórmula o sistema para el cálculo de intereses. En cualquier caso la carga de la prueba de que la cláusula de redondeo al alza no ha sido aplicada incumbe a la entidad bancaria bien por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria incluido en el artículo 217.7 de la LEC, bien por aplicación del principio de inversión de la carga probatoria que en principio rige en materia de consumidores (a título de ejemplo art. 82.2 del TRLGDCU en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/12/CEE.
Finalmente, el artículo 219 de la LEC permite las sentencias con reserva de liquidación en aquellos casos en los que la sentencia puede fijar las bases para su liquidación, de suerte que ésta consista en una pura operación aritmética, que es lo que acontece en el supuesto de autos, al fijar la sentencia las bases conforme a las cuales ha de liquidarse la cantidad a restituir.
Por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado.
El motivo de recurso ha de ser desestimado.
La STS, Sala Primera, Sección Pleno, número 472/2020, de 17 de septiembre, declara que no procede aplicar al principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas la excepción prevista en el artículo 394.1º de la LEC, por la existencia de dudas de derecho, ya que ello vulneraría el principio de efectividad y el efecto disuasorio perseguido por la Directiva 93/13.
Conforme a la disposición adicional décimo quinta de la LOPJ se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Sonia Juiz Casas en representación de Banco Santander S. A., contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de los de Ourense, en autos de juicio ordinario n.º 253/19, rollo de apelación n.º 347/2020, que se confirma íntegramente.
Las costas del recurso se imponen a la parte apelante.
Se decreta la pérdida el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.