Sentencia CIVIL Nº 490/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 418/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 490

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a cinco de Mayo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 3146 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 418 del año 2021, a instancia de Dª Flora Y D. Justo, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Valle Herrera Torrero y defendidos por el Letrado D. Alberto Marín Weil; contra BANCO SABADELL, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes Romero Martín y defendida por el Letrado D. José M. Alburquerque Becerra.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con fecha 7 de Septiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Herrera Torrero en representación de Dña. Flora y D. Justo contra Banco Sabadell, S.A. y por ello:

- Se declara la nulidad de la CLÁUSULA SUELO contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de abril de 2012 en concreto la limitación a la variabilidad del interés teniéndola por no puesta.

- Se condena a la entidad demandada al abono de las cantidades que desde el inicio que hubieren cobrado en virtud de la condición declarada nula del acuerdo con las bases de cálculo que excedan del Euribor más el diferencial hasta su total eliminación y cuya exacta concreción quedará para ejecución de Sentencia y todo ello más el interés legal de conformidad a lo establecido en el fundamento jurídico SEXTO.

- Se declara la nulidad de la clausula de Gastos de la escritura pública de fecha 12 de abril de 2012 concertada entre las partes y se condena a la parte demandada al abono de la cantidad de 915,26 euros en concepto de 50% de gastos de Notaría y 100% de gastos de Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación más los intereses legales conforme al fundamento jurídico SEXTO.

- No procede el abono de los gastos restantes de Notaría.

Se impone las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Banco Sabadell, S.A, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Flora Y D. Justo, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Mayo de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose sustancialmente la demanda interpuesta en representación de Dª Flora y D. Justo, contra Banco Sabadell, S.A., declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de Abril de 2012, condenando a la demandada al abono de las cantidades cobradas en exceso, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales y asimismo se declara la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 915'26 euros, en concepto de 50% de gastos de notaría y 100% de gastos de Registro de la Propiedad, Gestoría y tasación, más los intereses legales y todo ello con imposición de las costas a la entidad demandada, se interpone por la representación procesal de esta última recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación la validez del acuerdo privado firmado voluntariamente por las partes en fecha 19 de Diciembre de 2014, fruto de una negociación, considerando que debe ser valorado como un acuerdo transaccional, válido y eficaz entre las partes, así como que la cláusula limitativa de la variación de los tipos de interés (cláusula suelo), forma parte del precio del contrato, cumpliendo el doble control de transparencia y que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos no debe comportar la obligación de restitución por la entidad bancaria recurrente y la inadecuada imposición de las costas procesales, en cuanto la estimación de la demanda debió ser parcial.

La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada.

Segundo.-Atendidos los términos en que se ha formalizado el recurso, en cuanto al motivo de impugnación relativo al cuestionado acuerdo de novación de las condiciones financieras de fecha 19 de diciembre de 2014, no puede prosperar, pues el mismo, que por su contenido claramente aparece redactado por la entidad prestataria y suscrito a su iniciativa, no es una verdadera transacción y en la que el prestatario consumidor renuncia a la acción para reclamar con pleno conocimiento su trascendencia.

Esta Sala, reiteradamente ha venido sosteniendo (sentencias de 4 de abril de 2019 y 11 de Septiembre de 2020 entre otras), que esos meros documentos de novación no tenían eficacia en cuanto a la renuncia de la acción para reclamar tanto la nulidad de la cláusula inicial, como de las cantidades devengadas en aplicación de la misma, o salvo que se tratara de una efectiva transacción de las partes, lo que pasaba porque constase la existencia de una previa situación de controversia solventada con esa transacción, y siempre que la misma pudiera calificarse de transparente, lo que requeriría que el consentimiento prestado fuera libre e informado, con ello nos ateníamos a lo que sostenía la sentencia del T.S. de 11-4-2018, y también a la que se derivaba de la doctrina del T.J.U.E., singularmente las sentencias de 21-2-2013 y de 14-4-2016, que permitían incluso la renuncia por parte del consumidor a la nulidad de una cláusula abusiva, exigiéndose un consentimiento libre e informado, lo que suponía la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas y que se ha reconocido reiteradamente ( sentencia del T.S. 558/2017 entre otras) y recoge el art. 83 TRLDCU. Este es el criterio que aparece recogido en la sentencia del T.J.U.E. de 9-7-2020.

Al respecto, procede resaltar que en materia de consumidores, y lo es la actora con relación a los contratos suscritos con la demandada, por no haberse cuestionado de contrario, el art. 82.2 TRLGDLU, en consonancia con que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ratifica expresamente la sentencia del T.S. 241/2013 de 9 de mayo, a ello debe añadirse que, aunque la LCGC, no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del art. 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario como hemos dicho, asumirá la carga de la prueba, a tenor del art. 3.2 de la Directiva 93/13, 'el profesional que afirme que una cláusula se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba', en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla; por lo que no puede recaer sobre el consumidor la carga de probar un hecho negativo, pues lo abocaría a la demostración de un hecho negativo, la ausencia de negociación, lo que configura una prueba imposible o diabólica que como precisa la sentencia del T.S. 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional vulneraría el derecho a la tutela efectiva, y además, el propio Tribunal Supremo parte de la premisa de que los contratos bancarios son, contratos predispuestos con condiciones generales de la contratación, dándole el tratamiento procesal de hecho notario y excluyendo por tanto la necesidad de prueba al efecto, y por tanto en los contratos de adhesión suscritos con consumidores opera una auténtica presunción iuris tantum de ausencia de negociación.

En consonancia con ello, la sentencia del T.S. 265/2015 de 22 de abril, establece que para que la cláusula pueda quedar excluida del control de abusividad es necesario que el predisponente explique cumplidamente las razones excepcionales que llevaron a negociarla de forma individual. En este sentido, interesa en este punto hacer mención al control de transparencia de aquellas cláusulas que inciden en el precio del contrato, la sentencia del T.S. 367/2017 de 8 de Junio, declaro que, para reconocer la validad de la cláusula suelo debe probarse por el predisponente la directa correlación de alguna circunstancia excepcional que lo justifique.

De esta manera no existe duda de que la carga de probar el carácter negociado, equitativo y transparente de la cláusula es del profesional predisponente, siempre que el demandante sea un consumidor, como aquí sucede.

Y tal prueba no ha acontecido en absoluto en el caso que nos ocupa. De hecho la entidad demandada recurrente no alude siquiera a alguna prueba concreta que evidencia tan fundamental circunstancia, ni con ocasión del primer contrato ni con relación al segundo, sino que trata de inducirla del solo hecho de que se produjo una modificación del contrato originario en ese segundo contrato de 19 de Diciembre de 2014, dato absolutamente insuficiente ante la ausencia de acreditación de tal hecho. Es más, esta Sala ha declarado en infinidad de ocasiones que la sola existencia de un contrato posterior entre prestatario y entidad financiera prestamista en el que se modifique el préstamo primigenio no implica que se hayan proporcionado al primero las explicaciones pertinentes en la forma exigida por la jurisprudencia antes citada (sentencias de esta Audiencia Provincial de 5-9-2018 y 27-3-2019).

Es por ello y por lo argumentado en la sentencia de instancia con relación a la falta de prueba de la información suficiente que la entidad bancaria proporcionara a los prestatarios sobre el alcance real del contenido de las repetidas cláusulas, así como la imposibilidad de convalidar cláusulas afectadas de nulidad, por lo que en efecto debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula suelo que recoge la sentencia de instancia.

Tercero.-En cuanto al primer motivo de impugnación, respecto a la nulidad de las clausulas suelo en los contratos celebrados con consumidores, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015), con abundantes citas de las sentencias de la trascendental sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 y de la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2015, declara: "(...) Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

(...) La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente."

La reciente STS de 8 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3134/2020), reiterado la doctrina de la Sala sobre cláusulas suelo en contratos celebrados con consumidores, declara: "6. Para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo expusimos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo:

'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

En las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de transparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario no suplen por si solos su cumplimiento.

En la sentencia 171/2017. de 9 de marzo, se declaraba que la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de clausulas (con con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. Pero, como también se puntualiza en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la clausula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En por ello y por lo argumentado en la sentencia de instancia con relación a la falta de prueba en la información suficiente que la entidad bancaria proporcionará a los prestatarios sobre el alcance real del contenido de las repetidas clausulas, así como la imposibilidad de convalidad clausulas afectadas de nulidad, por lo que en efecto, debe confirmarse las declaraciones de nulidad que recoge la sentencia de instancia.

Cuarto.-Sentados los términos de debate en esta alzada, respecto a la nulidad de la clausula solo debe constatarse que la misma deviene , no de su falta de transparencia, sino de ser condición general impuesta que contraviene la normativa de protección a consumidores y usuarios por el desequilibrio en perjuicio de los prestatarios que impide y produce, debiendo citarse al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2015 y posteriores, fundamentalmente las sentencias dictadas por dicho Tribunal de fecha 23 de enero de 2019, reiterando el desequilibrio que causa una clausula como la de autos impuesta en perjuicio del consumidor, cuando la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, lo que conlleva a que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que ademas aparece expresamente recogido en el catalogo de clausulas que la Ley tipifica como abusivas.

Por lo que respecta a los efectos de la nulidad en relación a la distribución de los gastos en los supuestos de constitución de préstamos hipotecarios, reiteradas sentencias de esta Audiencia Provincial (de 3-3-2018 y de 30-1-2019 entre otras) en las que se reflejaba la doctrina del Tribunal Supremo, mantenían la atribución de los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, al inscribir la hipoteca a su nombre, al prestatario por ser el mas interesado en tal actuación, así como se estimaba que los gastos de notaria se debían atribuir por mitad al ser las dos partes igualmente interesadas en la operación, y finalmente en cuanto a los gastos de tramitación de la escritura se mantiene su atribución al banco demandado; debiendo además aplicar la actual y reciente doctrina sentada por la sentencia del T.J.U.E. de 16 de Julio de 2020, que ya es tenida en cuenta por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Julio de 2020.

En la primera se declara que: 'el artículo 6, apartado 1, y el art. 7, apartado 1, de la directiva 93/13, sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se opone y que, en caso de nulidad de una clausula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el Juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta clausula salvo que las disposiciones de Derecho Nacional aplicadas en defecto de tal clausula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de estos gastos.

La sentencia del T. Supremo de 24 de Julio de 2020, viene a reiterar la nulidad de la clausula que atribuye todos los gastos a los prestatarios por abusiva, ya que sino existiera la clausula controvertida el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación. Que la introducción a dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato. Que la apreciación del carácter abusivo de dicha clausula conlleva su inaplicación y debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha clausula. Que la jurisprudencia de esta Sala ha distinguido entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables, en defecto de tal clausula, corresponde al consumidor y aquellos cuyo pago corresponde al banco, doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por el TJUE al resolver la cuestión prejudicial que le fue planteada sobre esta materia. En relación, al impuesto de actos jurídicos documentados, la declaración de nulidad de la clausula no puede conllevar la atribución de este gasto al banco prestamista, pues el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo es el prestatario. Que los gastos notariales deben repartirse por mitad y que la obligación de satisfacer los gastos registrales corresponden al banco prestamista.

En cuanto a los gastos de gestoría y tasación ciertamente habrán de ser a cargo íntegramente de la prestamista demandada, pues como declara la propia sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, para los de gestoría, 'no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o prestatario' hasta que el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 19 de marzo se los asignó al prestatario, y en tales supuestos, la sentencia del TJUE de 16-7-2020, dispone el modo tajante al resolver las cuestiones prejudiciales que le fueron sometidas, que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en los contratos con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que en caso de nulidad de una clausula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional, niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta clausula, imponiendo al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'. En resumen, la entidad demandada apelante, solo vendrá obligada a restituir la mitad de los aranceles de Notario y el total de los gastos de gestoría y tasación y de Registro de la Propiedad.

Quinto.-La sentencia del T.S. de 14-12-2015, en interpretación del artículo 394 de la L.E.C., establecía los distintos criterios en materia de costas procesales y especialmente en lo que se refiere a la 'Teoría de la estimación sustancial', por lo que aquí ahora interesa. Con carácter general, recuerda dicha resolución, que nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la L.E.C.., se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento efectivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema, que se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese motivos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Quedaba claro, en cualquier caso, que la regla general en materia de imposición de costas era el criterio del vencimiento estricto siendo recogido en el citado artículo 394 y la excepción el de estimación o desestimación sustancial de creación jurisprudencial.

Es cierto que atendiendo a determinados cambios de criterio jurisprudencial, esta Sala que en un principio mantenía el criterio plasmado en la instancia, por el que en supuestos similares también se consideraba la concurrencia de una estimación sustancial y se aplicaba el principio de efectividad del Derecho de la Unión que se plasmaba en la sentencia del T.S. Pleno de 4-7-2017, imponiendo las costas a la demandada aún no procediendo a la condena a la restitución total de los gastos reclamados, estimo justificado modificar tal criterio atendiendo a la doctrina emanada de las recientes sentencias del T.S. de 23-1-2019, sobre clausula de gastos aquí discutida, a virtud de la cual ha de estimar que reducido notablemente el montante económico reclamado en el escrito rector de la litis como efectos de tal declaración de nulidad, se ha de concluir que la estimación de la demanda sería parcial, no sustancial y por ello no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia, artículo 394,2 de la L.E.C.

Pues bien, de nuevo, habremos de modificar este último criterio, volviendo en parte al inicial, en este caso por el carácter vinculante que el artículo 4 bis de la L.O.P.J. otorga a la jurisprudencia emanada del T.J.U.E. en interpretación del Derecho Europeo.

Dicha jurisprudencia, declara de forma contundente en la reciente sentencia del T.J.U.E. de 16 de julio de 2020, en el apartado 5) de su fallo resolviendo cuestión prejudicial elevada por Tribunal español, que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que les son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo de carácter potencialmente abusivo de clausulas contractuales.

Es claro pues, que en base al principio de efectividad y la necesidad del carácter disuasorio del Derecho de la Unión Europea, aún no estimándose el total de lo reclamado a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, las costas habrán de ser soportadas por la demandada.

Y finalmente porque la mas reciente sentencia del T.S. Pleno de 22 de septiembre de 2020, en base a ese mismo principio de efectividad y carácter disuasorio, concluye que en los supuestos de litigios sobre clausulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulta estimada, no es aplicable la excepción del principio general del vencimiento objetivo, de la concurrencia de serias dudas de derecho.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 Bis de Jaén, con fecha 7 de Septiembre de 2020, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 3146 del año 2017, debemos confirmar íntegramente dicha resolución con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 .......

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.