Sentencia Civil Nº 491/2007, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 282/2007 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

CONCURSO. Impugnación calificación crédito Sociedad de Garantía Recíproca. El fiador que paga al acreedor concursal y se

subroga no puede mejorar la calificación de su crédito por esa causa. Un acuerdo contractual no puede modificar la calificación

de un crédito concursal.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016980

N.I.G.: 48.04.2-07/002485Procedimiento: Inc. concursal art. 96 nº 282/07

Procedimiento de origen: Concurso abreviado 46/07

Descripción de la Pieza: Pieza de IMPUGNACION CREDITOS ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA

Deudor: MASECOYA S.A.

Abogado: FRANCISCO PEREDA SOURROUILLE

Procurador: MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ,

Deudor: REFORMAS HIDALGO S.L.

Abogado: JOSU LARRAURI ELORTEGUI

Procurador: PEDRO CARNICERO SANTIAGO,

Deudor: PLASTICOS ABADIANO S.L.

Abogado: ANTONIO NORB. MARTINEZ MANSO

Procurador: ISABEL PEREZ DIEZ

Promotor del incidente: ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA

Procurador:

S E N T E N C I A nº 491/2007

En Bilbao (Bizkaia), a veinticuatro de octubre de dos mil siete

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos incidentales nº 282/2007, derivados del Concurso Abreviado 46/2007, instados por la Procuradora de los Tribunales Dª AURORA TORRES AMANN, en nombre y representación de ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA, asistido del abogado D. FIDEL DE OLEAGA, frente a la Administración Concursal de PLASTICOS ABADIANO S.L., asistida de la letrada Dª MARIA JESUS FERNANDEZ HUETO, en el que ha sido parte la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL PEREZ DIEZ en nombre y representación de PLASTICOS ABADIANO S.L., asistido del letrado D. ANTONIO NORB. MARTINEZ MANSO, sobre calificación de crédito

Antecedentes

PRIMERO.- Declarada en situación de concurso a PLASTICOS ABADIANO S.L. mediante auto de treinta de enero de dos mil siete , se designó administración concursal y se personaron distintos acreedores.

SEGUNDO.- ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA comunicó en tiempo y forma un crédito que pretendía como ordinario por importe de 20.296,32 euros, de los que 20.181,25 euros era el importe satisfecho al Banco Guipuzcoano por la póliza de regulación de fianza o contra aval suscrita entre aquella primera sociedad y la concursada y otros 135,65 euros por comisiones de aval, y otro crédito contingente sin cuantía propia de 24.135,65 euros, por un riesgo de 24.000 euros e intereses de 135,65 euros.

TERCERO.- Emitido informe por la administración concursal el treinta de marzo de dos mil siete, se incluyó en la lista de acreedores a ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA como titular de un crédito ordinario de 18.000 euros, otros de 2.181,25 euros subordinado y un crédito contingente de 24.000 euros.

CUARTO.- La Procuradora de los Tribunales Dª AURORA TORRES AMANN, en nombre y representación de la ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA presentó demanda incidental solicitando:

1º) Modificar la clasificación del crédito reconocido como subordinado, a favor de Elkargi S.G.R. por importe de 2.181,25 euros, y declarar su clasificación como crédito ordinario en la lista de acreedores.

2º) Incluir en la lista de acreedores los siguientes créditos a favor de ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA:

a.- Como crédito ordinario por importe de 115,07 euros.

b.- Como crédito contingente, sin cuantía propia, con la calificación jurídica de crédito ordinario, por el importe del principal pendiente de vencimiento del préstamo garantizado por dicha sociedad, de 24.000 euros.

c.- Como crédito subordinado 218,95 euros.

3º) Imponer a los demandados las costas del proceso.

QUINTO.- Mediante providencia de cinco de julio de dos mil siete se admitió la pretensión, dando traslado a la administración concursal y la concursada que figuraban como demandadas.

SEXTO.- Dentro de dicho plazo legal la administración concursal comparece y se allana a todo el apartado segundo de la demanda, oponiéndose al primero por considerar que los intereses satisfechos por la actora al Banco Guipuzcoano merecen el tratamiento de crédito subordinado, debiendo realizar la administración concursal la calificación más favorable a los intereses del concurso, por lo que a su juicio procede la desestimación del primer pedimento de la demanda.

SEPTIMO.- Ante tal oposición se citó a las partes en providencia de once de septiembre a la vista a celebrar el veintitrés de octubre, en la que han comparecido actor, administración concursal y concursada, que ratifican sus respectivas pretensiones, practicándose exclusivamente prueba documental, tras lo cual cada una de las partes ha concluido por su orden respecto a los fundamentos de hecho y derecho de sus respectivas pretensiones.

Hechos

PRIMERO.- PLÁSTICOS ABADIANO S.L. convino el diecisiete de diciembre de dos mil dos con BANCO GUIPUZCOANO S.A. un contrato de préstamo por importe de 120.000 euros, que afianzó ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA. Ese mismo día sociedad suscribió con PLASTICOS ABADIANO S.L. una póliza en que se regulaban los términos de esa fianza y se incorporaba a esta última sociedad a la de garantía recíproca.

SEGUNDO.- Como consecuencia del impago al BANCO GUIPUZCOANO S.A. la sociedad ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA le satisfizo el veintiocho de diciembre de dos mil seis 20.181,25 euros.

TERCERO.- El 1 de enero de 2007 se devengó y liquidó comisión de riesgo por la garantía otorgada de 115,07 euros.

CUARTO.- El 30 de enero de 2007 se declara en concurso a PLASTICOS ABADIANO, y al día siguiente ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA cancela el riesgo abonando el pago del capital pendiente de 24.000 euros y otros 151,07 euros de intereses devengados hasta ese día 31 de enero.

QUINTO.- ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA comunicó entonces al juzgado un crédito que pretendía como ordinario por importe de 20.296 ,32 euros, de los que 20.181,25 euros era el importe satisfecho al Banco Guipuzcoano por la póliza de regulación de fianza o contra aval suscrita entre aquella primera sociedad y la concursada y otros 135,65 euros por comisiones de aval, y otro crédito contingente sin cuantía propia de 24.135,65 euros, por un riesgo de 24.000 euros e intereses de 135,65 euros.

SEXTO.- Emitido informe por la administración concursal, se incluyó en la lista de acreedores a ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA como titular de un crédito ordinario de 18.000 euros, otros de 2.181,25 euros subordinado y un crédito contingente de 24.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamento de los hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), aplicable por la previsión de la Disposición Final 5ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), que establece que la norma adjetiva tendrá carácter de derecho procesal supletorio respecto de la regulación concursal, dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme a los arts. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

No ha negado la demandada los hechos de la demanda, aunque discrepa de la calificación jurídica que merezca el crédito. En todo caso el primer hecho probado se corrobora con el doc. nº 1 de la demanda, copia de la póliza de regulación de la fianza (folio 19), y del contrato de préstamo suscrito con el banco, doc. nº 2 de la demanda, folios 20 a 25 de los autos.

También el segundo hecho probado ha sido admitido, y tiene apoyo en el doc. nº 4 de la demanda, folio 29, que es recibo de la percepción de la cantidad por el Banco Guipuzcoano, su concepto y fecha. El tercer hecho probado es reconocido por los demandados. El cuarto hecho probado ha sido también convenido, y se contrasta con el doc. nº 4 de la demanda, folios 33 y 34, con la certificación del Banco Guipuzcoano del importe pendiente a 30 de enero de dos mil siete, y el abono hecho por el demandante al día siguiente por importe de 24.000 euros. El quinto hecho probado está aceptado por las partes y se refleja con la copia de la comunicación de créditos aportada como doc. nº 5 de la demanda, folio 37 de los autos. El sexto hecho probado ha sido reconocido y consta en el expediente concursal.

Lo demás se deduce del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO.- El allanamiento

Conforme al art. 21.1 y 2 LEC ha de admitirse el allanamiento parcial de la administración concursal, al que se suma en la vista la deudora concursada, al no apreciarse perjudique a terceros, renuncia contra el interés general o fraude de ley.

Sin embargo se hará una matización, porque aunque la celeridad con la que el demandante ha abonado al banco evita el devengo de nuevos intereses y permite constatar que el principal pendiente, 24.000 euros, ya ha sido satisfecho al Banco Guipuzcoano el treinta y uno de enero de este año, el crédito sigue teniendo naturaleza contingente, por disponerlo expresamente el art. 87.3 LC , de manera que aunque se conozca su importe, deberá constar en el informe de la administración concursal como crédito sin cuantía, sin perjuicio de que el transcurso del tiempo convierta en ordinario el crédito exigible por el demandante.

TERCERO.- Las posibles calificaciones y la previsión del art. 87.6 LC

Sólo se oponen administración concursal y concursada al primer pedimento de la demanda, que solicita que se modifique la clasificación del crédito reconocido como subordinado, a favor de Elkargi S.G.R. por importe de 2.181,25 euros, pasando a ser crédito ordinario. Dicho importe se refiere a la cantidad abonada el veintiocho de diciembre de dos mil seis al BANCO GUIPUZCOANO S.A. que ascendía a 20.181,25 euros, de los que 18.000 eran principal y han sido reconocidos como crédito ordinario y los restantes 2.181,25 euros intereses, calificados como crédito subordinado.

La tesis del actor es que el importe de lo satisfecho por la Sociedad de Garantía Recíproca al Banco no supone la aplicación de las acciones de las que dispone el deudor para resarcirse, bien de reembolso del art. 1.838 del Código Civil (CCv ), bien de subrogación del art. 1.839 del mismo texto legal. Sostiene que es el contrato suscrito con la concursada el que le obliga a atender el impago del crédito en su totalidad, es decir, capital e intereses de cada vencimiento, y le transmutan en acreedor de la totalidad del importe que suponen ambos conceptos, sin perjuicio de los intereses pactados en la póliza de regulación de fianza, diversos de los convenidos entre la concursada y el banco prestamista.

En cambio entiende la administración concursal que el art. 87.6 LC en relación con el 92.3º abocan a la calificación de subordinado, por tratarse de intereses. La opción de considerarlos subordinados se avala por que el 87.6 LC señala que en la calificación de los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero habrá que optar por la que resulte menos gravosa para el concurso.

Al respecto indicar que este juzgado en sentencia de 24 de febrero 2006, AC 2006298 , ya adelantaba el problema y concluía que "Esta circunstancia, que la administración concursal y la concursada discuten, no supone repetir en la lista dos créditos. Hay uno, existente, que se reconoce al BANCO GUIPUZCOANO S.A. por el préstamo concedido. Hay otro, contingente, para el caso de que los sucesivos vencimientos del préstamo no se atiendan. Cuando la sociedad de garantía recíproca, en su condición avalista, atiende el préstamo fuera del concurso, se subroga en la posición del acreedor satisfecho y se convierte en acreedora de la concursada. El crédito contingente deja de serlo, y lo hace en la cuantía de cada uno de los pagos que verifique".

La cuestión se centra, en consecuencia, en la extensión de la expresión contenida en el art. 87.6 LC , en cuanto indica que "en la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y fiador". Como es sabido, la expresión "estos créditos" y las extravagantes consecuencias de la aplicación literal del precepto en casos para los que no estaba previsto, es decir, cuando el fiador fuera persona especialmente relacionada con el deudor concursado de las definidas en el art. 93 , ha dado lugar a la polémica que recogen resoluciones como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 22 de marzo de 2005, AC 2005741 , del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria de 23 de septiembre de 2005, AC 20052288 y 28 de noviembre 2005, AC 2005262, o del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 27 de junio de 2005, AC 2006266 .

La administración concursal y la concursada se amparan en la primera de ellas, dictada por el Juzgado de Madrid, que concluye así: "la opción por la calificación menos gravosa para el concurso entre las que corresponden al acreedor o al fiador sólo opera en caso de que el fiador haya sustituido por el pago al acreedor y sin que sea aplicable al crédito del acreedor garantizado cuando éste sigue teniendo tal condición".

El demandante esgrime las sentencias del Juzgado de Vitoria, y la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 17 de abril de 2007 . Sin embargo las resoluciones señaladas no apoyan su tesis, al menos en lo que a la materia litigiosa que resta tras el allanamiento. Así la del Juzgado de Vitoria de 23 de septiembre de 2005, AC 20052288 , lo que se indica (FJ 5º) es "No es que el crédito por el préstamo avalado nazca con el aval sometido a la condición suspensiva del pago por el avalista, sino que el crédito nace con dicho pago como indemnizatorio. Así ello, no puede admitirse que el principal del préstamo pendiente de devolución al prestamista sea un crédito condicionado a cada pago de cuota de devolución, sino un crédito que nace con cada pago hasta la suma total garantizada. Por consiguiente, el crédito concursal del asunto es el derivado de la póliza de aval hasta la declaración de concurso, y los pagos hasta ésta en cumplimiento del aval, mientras que los posteriores son créditos contra la masa de art. 84.2.6º LECO ". En síntesis, que a diferencia de lo pretendido aquí, el préstamo satisfecho antes de la declaración de concurso se estima concursal y el posterior, por pagos ulteriores ya durante el concurso, contra la masa, pretensión evidentemente dispar de la que se plantea en este litigio, donde lo que se insta es el reconocimiento de un crédito con la calidad de ordinario en lugar de subordinado.

En la del mismo Juzgado de lo Mercantil de Vitoria de 28 de noviembre de 2005, AC 2005262 , se dice, en el F.J. 5º, que "La obligación autónoma del contrato de cobertura de aval para Oinarri es responder ante el acreedor del afianzado a su primer requerimiento, pero sólo cuando esa avalista responda, nace su crédito de reembolso «ex» art. 1838 CC , también autónomo, y sin vocación subrogatoria. Y es por ello que se interpreta que el principal del préstamo pendiente de devolución al prestamista no es un crédito condicionado al cada pago de cuota de devolución, sino un crédito que nace con cada pago hasta la suma total garantizada. Y consecuentemente, los pagos posteriores son créditos contra la masa de art. 84.2.6º LECO , en tanto que derivados de contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y en vigor tras la declaración de concurso. Asunto distinto es que se hubiera intentado resolver el contraaval, con fundamento en las cláusulas décima y undécima de la póliza, antes de la declaración de concurso". Como se aprecia, la resolución no atiende a un caso, como el de autos, en que está en discusión no el principal que atiende el fiador, sino los intereses satisfechos al acreedor.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 17 de abril de 2007 se limita a resolver el problema de la calificación del crédito por comisión del contrato de fianza, que entiende es ordinario frente al parecer de la administración concursal que lo subordinó. Toda la argumentación se limita a dicha comisión, y en absoluto a los intereses abonados por el fiador. En consecuencia no se puede esgrimir para apoyar la tesis del demandante porque tras el allanamiento nada en cuestión sobre la comisión del contrato de regulación de fianza o contra aval.

Merece destacarse, aunque no se cite por las partes, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 27 de junio de 2005, AC 2006266 , porque apoya una interpretación correctora de la norma, y sobre todo, porque ha dado lugar a un pronunciamiento de rango superior, el de la SAP Barcelona de 29 de junio de 2006, AC 2007775 , que ratifica el criterio allí expuesto que en síntesis supone que "el pago por el fiador que es persona especialmente relacionada con el concursado, no podrá variar la calificación de su crédito determinada por esta circunstancia, y convertirlo en ordinario o incluso privilegiado. Esto es lo que repugna al sistema y, con criterio lógico, el resultado que evita el precepto".

En efecto, coincidiendo con este grupo de resoluciones, parece que la Ley Concursal lo que ha pretendido es que por la vía de la subrogación que propicia el abono por el fiador al acreedor de la concursada, dicho acreedor especialmente relacionado con el concursado no pueda mejorar la calificación de su crédito. Esa posibilidad es la que pretende atajar el art. 87.6 evitando que se coloque en mejor situación, por la objetiva circunstancia del abono de la deuda de la que es fiador, cuando su condición subjetiva le conduciría a la consideración, por su especial relación con el concursado, de crédito subordinado.

CUARTO.- La calificación del crédito por el interés abonado por la Sociedad de Garantía Recíproca

Desde las premisas expuestas ha de analizarse la cuestión, matizando en consecuencia la literalidad del art. 87.6 LC , de forma que se atienda a su finalidad, que no tiene porqué alcanzar a otros acreedores para los que no estaba ideada la norma. Nos encontramos así con un fiador que además de avalar la deuda del concursado ha disciplinado su relación con el deudor principal en un contrato, el de regulación de fianza o contra-aval, al amparo de la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca (LSGR ), que es el aportado como doc. nº 1 de la demanda.

Cierto es, como se ha dicho antes, que como consecuencia de la previsión de subrogación del art. 1.839 CCv , que es una de las acciones de las que goza el fiador que paga al acreedor frente al deudor principal, el fiador se coloca en la misma situación que el acreedor y por lo tanto es intachable la argumentación de la administración concursal, al considerar ordinario el principal y crédito subordinado el de intereses tendría amparo legal.

No obstante hay que convenir con el demandante que el art. 10.1 LSGR dispone que la condición de socio de las personas avaladas o garantizadas no afecta al régimen jurídico de los avales y garantías otorgados, que tendrán carácter mercantil y se regirán, en primer lugar por los pactos particulares si existieran, y, en supletoriamente, por las condiciones generales contenidas en los estatutos de la sociedad, siempre que tanto uno como otros no sean contrarios a normas legales de carácter imperativo.

En realidad la previsión es concreción, en el ámbito de las Sociedades de Garantía Recíproca, del principio de libertad contractual que proclama el art. 1.255 CCv , que señala que las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que estimen convenientes siempre que no vulneren las normas legales y el orden público, que es tanto como indicar que las relaciones contractuales entre las partes se disciplinan, en primer lugar, por los pactos que alcancen siempre que existan normas dispositivas, y sólo a falta de las mismas hay que estar a las previsiones legales.

Eso es lo que ocurre con el contrato de fianza regulado en el Título XIV del Libro IV del Código Civil, y el de fianza mercantil del Título IX del Libro II del Código de Comercio. Sus previsiones operan a falta de pacto, y sin perjuicio de que algunas previsiones tengan carácter imperativo, de modo que no son disponibles por las partes.

Lo que propone la sugestiva interpretación del actor es que la argumentación de la administración concursal y concursada tendría fundamento, si no hubiera una regulación específica entre fiador y deudor. Si no las hubiera, operarían las previsiones del Código de Comercio y Código Civil, el fiador se subrogaría en la posición del acreedor y por lo tanto la calificación de su crédito sería semejante a la que hubiera correspondido al crédito satisfecho al Banco Guipuzcoano.

Pero al existir un contrato específico entre fiador, la Sociedad de Garantía Recíproca, y deudor, la concursada, que además es consecuencia de la regulación legal que contiene la Ley 1/1994 , dice al actor que hay estar en primer lugar a lo convenido entre fiador y deudor, que es socio de la demandante, pero no persona especialmente relacionada con el deudor, porque no cumple las previsiones del art. 93 LC, pues la participación del concursado no alcanza los umbrales del diez por ciento del art. 93.2.1º LC .

Antes de continuar con la viabilidad de ese razonamiento hay que recordar los términos del contrato de regulación de fianza o contra aval. En el contrato suscrito entre demandante y concursada, por el que el primero salía fiador del préstamo que la deudora había tomado en el Banco Guipuzcoano, se disponía que la sociedad afianza la totalidad del préstamo, es decir, principal, intereses, gastos y comisiones (estipulación 1ª). Se conviene el abono por el afianzado a la sociedad de una comisión por el riesgo afianzado de un 0,5 % sobre el saldo máximo garantizado (estipulación 4ª), que en este caso se fijaba en 624,66 euros. En caso de abono por la Sociedad de Garantía Recíproca al acreedor, el importe abonado -que comprende todos esos conceptos-, devengará intereses moratorios del 12 % anual (estipulación 14ª). Además la cláusula 13ª dice literalmente "Si como consecuencia de la garantía prestada, ELKARGI, S.G.R. satisfaciera a la Entidad Prestamista total o parcialmente el importe de la obligación garantizada, quedará subrogada en los derechos y acciones de aquella, viniendo obligado el socio partícipe desde entonces a satisfacer su importe con los intereses de demora procedentes. ELKARGI S.G.R. podrá optar libremente entre ejercitar los derechos y acciones de la Entidad prestamista en que se haya subrogado, o ejercitar los derechos y acciones pactados y derivados del presente contrato".

Ese conjunto de estipulaciones evidencia que el crédito del actor no es, forzosamente, consecuencia de la subrogación del art. 1.839 CCv , sino que puede provenir del contrato de regulación de fianza o contra-aval, que es el que disciplina las relaciones entre las partes y permite esgrimir al demandante, junto con el abono hecho al banco, el título en el que sustenta su crédito. Así lo permite esta estipulación 3ª, que concede a la sociedad la posibilidad de subrogarse en la posición del acreedor satisfecho o ejercer las acciones derivadas de la relación contractual convenida con el afianzado.

Hasta aquí puede admitirse todo el discurrir del actor. El paso siguiente es concluir que si el crédito nace de tal contrato y no de la subrogación, el importe del principal reclamado, que es la cantidad satisfecha por la Sociedad de Garantía Recíproca al Banco Guipuzcoano por cualquier concepto, será la totalidad del abono hecho por todos los conceptos, incluidos intereses, al acreedor principal. Sólo merecería la calificación de crédito subordinado, según tal parecer, la reclamación de los intereses previstos en la cláusula 14ª del contrato, en este caso la cantidad reclamada en el apartado 2 c) de la demanda a la que se allanan administración concursal y concursada.

Lo primero que causa alguna perplejidad en toda esta argumentación es que la Sociedad de Garantía Recíproca haya predispuesto en la cláusula 13ª la subrogación en los derechos del acreedor primitivo. En todo caso esa impresión se matiza al haberse señalado también que se podrá optar por "ejercitar los derechos y acciones de la Entidad prestamista en que se haya subrogado, o ejercitar los derechos y acciones pactados y derivados del presente contrato".

Lo que es esencial, y razón de la resolución de este litigio, es que no hay fundamento para que una convención contractual entre dos partes pueda llegar a alterar el estricto sistema de calificación de créditos que dispone la Ley Concursal. Si el acreedor primitivo continuara reclamando su crédito en el concurso, la calificación del interés del préstamo impagado sería, sin duda, la de crédito subordinado en aplicación del art. 92.3º LC . No es razonable, ni está justificado en la libertad contractual de las partes, ni en la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca , que un acuerdo entre partes suponga la mejora de la calificación del crédito de un acreedor que ha sustituido a otro antes o durante el concurso.

El crédito de la Sociedad de Garantía Recíproca debe seguir manteniendo la misma calificación que el del acreedor al que sustituye. No hay razón, sin duda, para degradarlo, como ocurriría si se considerara persona especialmente relacionada con el deudor. Pero tampoco hay fundamento para, esgrimiendo un contrato de regulación de fianza o contra aval, en lugar de la acción subrogatoria del art. 1.839 CCv , se intente calificar un crédito por interés que en todo caso merece la calificación de subordinado, pues el legislador ha considerado que es un crédito accesorio, que es pernicioso que sigan incrementándose ante una situación de insolvencia, que debe mantenerse un principio jurídico tradicional como el de la comunidad de pérdidas, y que otra solución supondría un trato diferente que se constata de los diversos tipos de interés sancionador, remuneratorio, legal o pactado.

También la Sociedad de Garantía Recíproca, aunque haya convenido su relación con el deudor en un contrato de regulación de fianza o contra aval, ha de pasar por las mismas gravosas consecuencias que el resto de los acreedores de la concursada. Su relación contractual, por mucho que discipline un régimen específico en las obligaciones y derechos recíprocos, no puede oponerse a terceros, y mucho menos en su perjuicio. No cabe que las previsiones adoptadas en un contrato conforme al art. 1.255 CCv , contraríen la ley, en este caso la Ley Concursal, pretendiendo sobreponerse al régimen general de calificación de créditos que contiene.

En definitiva y por todas las razones expuestas, procede la desestimación de la demanda en este punto controvertido.

CUARTO.- Costas

No hay méritos para su imposición conforme al art. 196.2 de la LC , por remisión al art. 394.2 LEC , al no haberse estimado totalmente la demanda.

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE la impugnación de la Procuradora Dª AURORA TORRES AMANN, en nombre y representación de la ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA a la lista de acreedores y créditos de PLASTICOS ABADIANO S.L.

2.- MANTENER la calificación de los créditos de la ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA en la lista de acreedores de PLASTICOS ABADIANO S.L. por importe de 18.000 euros como ordinario y 2.181,25 euros como subordinado.

3.- INCLUIR el crédito de la ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA en la lista de acreedores de PLASTICOS ABADIANO S.L. los siguientes créditos:

a.- Como crédito ordinario por importe de 115,07 euros.

b.- Como crédito contingente, sin cuantía propia, con la calificación jurídica de crédito ordinario, por el importe del principal pendiente de vencimiento del préstamo garantizado por dicha sociedad.

c.- Como crédito subordinado 218,95 euros

4.- CONDENAR a cada parte a satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y administración concursal a fin de que en su momento se de cumplimiento a lo previsto en el art. 96.4 de la LC .

MODO DE IMPUGNACIÓN: No cabe recurso (art. 197.3 LC ), pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia (art. 197.3 LC )

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.