Sentencia Civil Nº 491/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 478/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 491/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: San Fernando nº 3

Juicio Modificación Medidas nº 232/07

Rollo Apelación Civil nº: 478

Año: 2.008

En la ciudad de Cádiz a día 24 de octubre de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante Franco , Carmela y Pedro Enrique , y parte apelada Elvira habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de SAN FERNANDO, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Ramón María García Villar en representación de Elvira , tutora del incapaz Carlos Manuel , cotnra Carmela , Carlos Alberto , Pedro Enrique , Imanol , Miguel Ángel Y Franco , se suprime la pensión alimenticia acordada en la sentencia de separación de fecha 25 de julio de 1994 en relación con los hijos comunes, que abarcaba el 50% de los ingresos del actor, manteniendose en la de la esposa la cuantía del 5% . Con impoción de las costas a la demandada. "

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Franco , Carmela y Pedro Enrique se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en la presente alzada la apreciación de la cosa juzgada que realiza la sentencia de instancia. En primer lugar indicar que existía previamente a la presente demanda otra interpuesta por la demandada acerca de la modificación de medidas derivadas de separación conyugal, y con el mismo contenido, si bien lógicamente adverso al que la misma pretendía. Ello hubiera determinado la apreciación de la excepción de litispendencia, por darse la triple identidad que recoge el art. 222 en relación con los arts. 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es sabido como la litispendencia tiene efectos procesales y materiales, a nosotros interesa los primeros que pueden calificarse en una doble vertiente a saber: a.- positiva: vinculación del órgano jurisdiccional para resolver el objeto del litigio que queda definitivamente fijado con prohibición de la "mutatio libelli" y que otorga a las partes un conjunto de posibilidades y cargas y b.- negativa o imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro órgano jurisdiccional y si así hiciere podrá oponerse, obviamente, la excepción de litispendencia que intenta preservar (el repetido efecto negativo), los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que en el futuro puedan pronunciarse sobre un mismo objeto procesal dos sentencias contradictorias; se convierte así la litispendencia en un antecedente o anticipo de la cosa juzgada (222.1 LEC y jurisprudencia del TS al respecto, entre las que es posible citar, la sentencia de 19-05-1998 , entre otras muchas). La litispendencia tiene como presupuestos los siguientes: los objetivos que se refieren tanto al órgano jurisdiccional (jurisdicción civil), como a las partes, en la identidad de éstas, que habrá de hacerse extensiva a las vertientes objetiva y causal (identidad subjetiva, objetiva y causal), como ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo del art. 1252 CC y actualmente del art. 222 LEC . Habrá de darse también la identidad objetiva, que ya se anunció, que puede ser propia (los objetos de ambos procesos son estrictamente idénticos o las pretensiones deducidas en demanda son también idénticas por ser idénticas las cosas y las causas de pedir), o impropia o prejudicial, que ha sido admitida por la jurisprudencia y que tiene su plasmación en el art. 222.4 LEC . Si se examina el objeto litigioso que se debate en el procedimiento, habremos de convenir que se daba la identidad subjetiva, objetiva y causal, y en este sentido pudo acogerse la repetida litispendencia. Pero a mayor abundamiento lo que se aprecia en autos es un artificio para evitar la situación de rebeldía del pleito anterior ya que en dicho procedimiento de modificación de medidas no se personaron como demandados los hoy actores, y no reconvinieron, que era el procedimiento adecuado para resolver dichas cuestiones sin que conforme al art. 406 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueda acudirse a otro procedimiento por producirse un efecto preclusivo. Pero a mayor abundamiento, en el momento de dictarse la sentencia que hoy se recurre, no es que hubiese litispendencia, sino cosa juzgada, como se aprecia a través de la diligencia de ordenación del Sr. Secretario de este mismo Juzgado de 1ª Instancia , en la que se indica que se dictó sentencia en el procedimiento 661/06 , y que la misma ha devenido firme, sin que puedan admitirse las alegaciones de la apelante en el sentido de que hubiese interpuesto recurso contra la misma, pues ni aporta prueba en tal sentido, ya que lo que acompaña es una providencia de este propio pleito 232707 no del 661/06, ni queda desvirtuada por otra prueba la diligencia de ordenación citada, por todo lo cual y con desestimación del recurso interpuesto, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Franco , Carmela y Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de SAN FERNANDO en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.