Sentencia Civil Nº 491/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 405/2010 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00491/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 405 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a once de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO 60/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA, a los que ha correspondido el Rollo 405/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Lorena , representada por la procuradora Dña. GEMMA PIRIZ CHACÓN, y como apelados Dña. Sacramento , D. Carlos José , D. Abilio y D. Braulio , representados por la procuradora Dña. MARTA ORTEGA CORTINA, en esta alzada, y D. Felipe y Dña. Carmela , sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrelaguna (Madrid), en fecha 26 de mayo de 2009 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana Teresa Mateos Martín en nombre y representación de Dª. Sacramento , y D. Carlos José , D. Abilio y D. Braulio , asistidos por el Letrado Sr. Jorge Miguel Primo Niembro seguidos contra Dª. Lorena y sus hijos D. Felipe y Dª Carmela , declarando haber lugar al desahucio de los demandados de le vivienda sita en al CALLE000 nº NUM000 , de La Cabrera (Madrid), que deberán desalojarla en el plazo legal, apercibiéndole de que si no lo hace se procederá al lanzamiento a su costa, todo ello con imposición de costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Lorena , al que se opuso la parte apelada Dña. Sacramento , D. Carlos José , D. Abilio y D. Braulio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Los demandantes, doña Sacramento , don Carlos José , don Abilio y don Braulio , promueven juicio verbal de recuperación de la plena posesión de la finca ocupada en precario contra doña Lorena y sus hijos, don Felipe y doña Carmela , alegando que son dueños en proindiviso, por herencia de don Carlos Miguel , fallecido en agosto de 2007, aceptada y adjudicada en escritura pública de 26 de noviembre de 2007 como legataria y herederos, respectivamente, de la vivienda unifamiliar sita en el número NUM000 de la CALLE000 de La Cabrera (Madrid), que fue privativa del causante tras la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales formada en su día con doña Sacramento , de quien se separó en el año 1987, y que los demandados ocupan el referido inmueble desde fecha que no pueden precisar, primero junto a don Carlos Miguel y, tras el fallecimiento de éste, sin título alguno y sin pagar merced, sin abandonar la vivienda a pesar de haber sido requeridos extrajudicialmente de desalojo y habiendo frustrado con su conducta el fin de unas diligencias preliminares instadas por los demandantes para que, de tenerlo, aportaran el título de ocupación.

Los demandados son citados el 10 de febrero de 2009 para la vista señalada para el día 21 de mayo de 2009 y doña Lorena presenta, dos días antes, esto es, el 19 de mayo de 2009, escrito solicitando la suspensión del juicio al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, alegando que ha interpuesto juicio declarativo ordinario que tiene por objeto la propiedad del inmueble.

El día 20 de mayo de 2009 se dicta providencia dando traslado de la pretensión de suspensión a la parte demandante, si bien ésta última no puede evacuar traslado alguno dado que la notificación de la providencia se lleva a cabo el mismo día señalado para la celebración de la vista -el 21 de mayo de 2009-.

En el acto de la vista, el juzgador de primera instancia expone a las partes, como cuestión previa, la existencia del escrito presentado por la demandada solicitando la suspensión del juicio por prejudicialidad civil al haber planteado un procedimiento ordinario sobre la titularidad del inmueble.

La demandante se opone a la suspensión del juicio por prejudicialidad civil alegando que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, regulador de la prejudicialidad, exige que exista un procedimiento pendiente y en esa fecha no le consta la existencia de procedimiento pendiente alguno y, además, no reúne los dos requisitos exigidos jurisprudencialmente porque ni existe proceso pendiente, ni ese pleito anterior puede interferir en el objeto de éste, ya que el objeto de ambos procedimientos es diferente, el del presente, la posesión, y el del declarativo ordinario, la propiedad.

El juzgador de primera instancia desestima oralmente la pretensión de suspensión por los argumentos expuestos por la parte actora dado que no existe interferencia de un pleito anterior en el objeto del presente y los demandados formulan protesta.

Los demandados se oponen a la demanda alegando: no se trata de un precario; los demandantes pretenden recuperar la posesión de un bien que han heredado; se cuestiona el título de los demandantes y la existencia del precario.

La sentencia dictada el 26 de mayo de 2009 en la primera instancia razona que de la prueba practicada resulta acreditado el derecho a poseer de la actora y la identidad de la finca objeto de desahucio por precario y la demandada ha manifestado en el interrogatorio de parte que don Carlos Miguel "no le dio documento que le transmitiera la finca ni posesión", por lo que carece de título para ello, reuniéndose los requisitos del precario y resultando la procedencia de la acción ejercitada y su estimación; en consecuencia, estima la demanda y condena a los demandados al pago de las costas.

La codemandada doña Lorena interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los motivos siguientes: 1.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso que produce la nulidad conforme a la ley e indefensión porque, habiendo reclamado en el procedimiento ordinario el reconocimiento de derechos derivados de la convivencia extramatrimonial del fallecido don Carlos Miguel y doña Lorena durante más de veinte años, derechos que se concretan en la mitad indivisa de la propiedad y el usufructo vitalicio de la vivienda que fue familiar objeto de la acción de precario, y habiendo solicitado por escrito la suspensión del juicio por prejudicialidad civil, el juzgador se limitó a rechazar la pretensión en la vista por los argumentos expuestos por la parte contraria, dictando sentencia sin esperar a que la demandante evacuara el traslado conferido por la providencia de 20 de mayo de 2009, y sin haber dado cumplimiento al artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que exige que las resoluciones sobre solicitud de suspensión por prejudicialidad civil se realicen mediante auto en la forma establecida en el artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ni siquiera al artículo 210 de la misma ley , causando indefensión tales omisiones porque el juzgador no ha entrado a valorar los términos de la suspensión solicitada y no ha podido rebatirlos, por lo que debe decretarse la nulidad de actuaciones. 2.- Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en concreto, la aplicación del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil, pues la sentencia parte de que no cabe discutir la propiedad de la finca, ni de algún otro título legitimador de la posesión, sino que la discusión debe limitarse a la plena posesión de la cesión en precario y, por ello, la demandante debe acreditar que la cesión en precario existe en los términos exigidos por el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil como requisito para acudir al cauce procesal del presente juicio y aquí no se da tal requisito (cesión en precario por el actor) porque la demanda, como reconocen los demandantes, se basa en la simple presunción de que se produjo aquella cesión en precario en vida del causante, cuando resulta que la demandada ha ocupado el inmueble en razón de una convivencia "more uxorio" de más de veinte años, hecho que, al igual que en cualquier supuesto matrimonial, nada tiene que ver con la figura del precario ya que el uso deriva de una relación familiar libremente consentida; y, en los casos en que no se esté en un supuesto de precario en sentido estricto, como es el presente, el procedimiento es inadecuado y debe ser apreciada de oficio la inadecuación. 3.- Error en la apreciación de la prueba dado que está acreditado que la codemandada ocupa la vivienda, no por cesión en precario, sino en atención a la vida familiar que de manera permanente mantuvo con el fallecido y la puesta en común de sus economías demostrativa de la aportación y colaboración de aquella en la adquisición y mantenimiento de la vivienda, que concurre con su dedicación constante a don Carlos Miguel hasta su fallecimiento; así como, que, doña Sacramento y don Carlos Miguel , con motivo de su inminente separación, otorgaron capitulaciones matrimoniales y liquidaron su sociedad de gananciales el 14 de octubre de 1987, adjudicándose el último la vivienda objeto del procedimiento y asumiendo una deuda derivada de la compra en suma de 4.375.000 pesetas que fue atendida por don Carlos Miguel con la colaboración de la codemandada doña Lorena después de iniciar la relación, participando la última en la responsabilidad conjunta en deudas familiares y pretendiendo los actores un enriquecimiento injusto a costa de la parte demandada, basándose en un testamento que ha perdido virtualidad en la parte dispositiva que se refiere a su anterior esposa y que debe entenderse realizada a favor de la compañera que hasta el último momento ha estado a su lado, atendiéndole en su larga enfermedad, no de la persona con la que perdió contacto y afecto.

SEGUNDO.- La petición de suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil, presentada por la codemandada doña Lorena en el Juzgado dos días antes de la vista en un escueto escrito, fue resuelta oral y motivadamente por el juzgador de primera instancia al inicio de la vista, tras oír a la parte demandante y hacer suyos los argumentos expuestos por ésta, esto es, denegándola porque no concurrían los requisitos exigidos por el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ya que ni existía un procedimiento pendiente (anterior al presente) porque el declarativo ordinario promovido por doña Lorena se había interpuesto meses después del presente, ni era necesario decidir, para resolver sobre el objeto de este juicio de recuperación posesoria, cuestión alguna que, a su vez, constituyera el objeto principal del declarativo ordinario porque el objeto de ambos procedimientos es diferente, el del presente, la posesión, y el del declarativo ordinario, la propiedad.

Los demandados, frente al pronunciamiento oral, se limitaron a formular protesta, no por haberse resuelto la cuestión mediante pronunciamiento oral, sino por haberse denegado la pretensión de suspensión y no formularon en la vista recurso de reposición frente a la decisión, ni hicieron valer, por tanto, mediante recurso de reposición, la nulidad de actuaciones por la infracción de normas o garantías procesales, ni la producción de indefensión, esto es, no denunciaron en ese momento, como tampoco lo hicieron al preparar el recurso de apelación, las infracciones que ahora denuncian en el recurso de apelación.

Para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es preciso que concurran los requisito siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial ("una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento", por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales); b) la producción de indefensión como consecuencia directa de tal infracción procesal (el Tribunal Constitucional ha declarado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella - STC 48/1986, de 23 de abril -; por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución - SSTC 18/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio -, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - SSTC 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo -, habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte; en conclusión, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2008 "La efectividad de la indefensión requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre . b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional ( SSTC 186/1998 , 145/1990 , 230/1992 , 106/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , entre otras muchas), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas. c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previstos por el ordenamiento ( STC 109/1985, de 8 de noviembre "); y c) la nulidad de actuaciones se ha de hacer valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

En este caso, dejando al margen la cuestión relativa a si existió o no infracción procesal, que no existió, la parte demandada no denunció en la primera oportunidad que tuvo, esto es, mediante recurso de reposición en la vista contra la decisión oral denegatoria de la suspensión, las infracciones que ahora alega en el escrito de interposición del recurso de apelación, por lo que no cabe declarar la nulidad de actuaciones.

Es más, la preparación del recurso de apelación contra la dicha sentencia sin denunciar la infracción de normas o garantías procesales (la denuncia se hizo en el escrito de interposición, no en el de preparación), impide a la demandada alegar, conforme establece el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento civil ("Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello"), la infracción de las normas procesales que luego aduce en el escrito de interposición -formalización- del recurso de apelación, pues tal denuncia, solicitando por el cauce adecuado la nulidad de actuaciones y subsanación de defectos procesales, debió realizarla en la primera oportunidad que tuvo, que fue en la primera instancia, tras resolver oralmente el juzgador de primera instancia la solicitud de suspensión de la codemandada y, en cualquier caso, en el escrito de preparación del recurso de apelación. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1996 ya concretó que, para estimar que se ha producido efectiva indefensión, se requiere que se "haya pedido" la subsanación de la falta en la instancia en que se hubiere cometido y "se reproduzca", en su caso, en la segunda. En definitiva, la demandada no denunció oportunamente la infracción en la primera instancia habiendo tenido oportunidad procesal para ello.

Por otra parte, la codemandada no justifica, ni puede hacerlo, la existencia de indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, ya que no era ella quien debía ser oída sobre la suspensión, sino, como efectivamente lo fue, la parte contraria, la demandante, por imperativo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ya que la petición de suspensión se había realizado por la demandada. Y si consideraba que la suspensión debía haber sido estimada y que debía tener la posibilidad de interponer el recurso de reposición a que se refiere el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, lo que debía haber hecho era formular tal recurso de reposición en el mismo acto de la vista o, en su caso, reproducir la cuestión (la procedencia de la suspensión) en esta segunda instancia al apelar la sentencia definitiva.

Para apreciar la prejudicialidad civil, regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se exige identidad de objeto; lo que se exige es que para decidir sobre la cuestión debatida en un pleito deba decidirse previamente acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo u otro tribunal civil; como quiera que la pretensión de suspensión no podía resolverse antes de la vista del juicio verbal por la propia conducta de la demandada, ya que presentó su solicitud dos días antes de aquélla, el juzgador de primera instancia actuó correctamente al tratar la cuestión como una excepción de la demandada porque debía resolver en la vista cuantas cuestiones pudieran obstar a la válida prosecución del procedimiento, y su decisión oral pudo ser impugnada por la demandada, si a su derecho convenía, interponiendo el correspondiente recurso de reposición tal y como establece el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al resultar de aplicación preferente al artículo 443.2 de la misma ley , que prevé la mera manifestación de disconformidad por la parte por la denegación de una excepción procesal, lo que no hizo, limitándose a formular protesta; de cualquier modo, la decisión adoptada por el juzgador de primera instancia, denegatoria de la prejudicialidad civil alegada, tiene la motivación suficiente, al hacer suyos los argumentos de la parte demandante, con lo que coincide esta Sala, ya que no existía, al formularse la demanda presente, un proceso "pendiente", sino que éste tuvo lugar, si es que efectivamente se presentó en el Juzgado la demanda cuya copia aportó la demandada -lo que no consta-, en base a demanda posterior a la citación para juicio verbal de desahucio -dos días antes de la vista según manifestó la propia demandada en la solicitud de suspensión- y el pleito "anterior" -ya hemos dicho que sería posterior- no interfiere en el objeto de éste, que es el derecho a poseer en virtud de un título que habilite para la ocupación (distinto de los eventuales derechos de copropiedad y, consecuente coposesión, cuyo reconocimiento pretende la demandada, en el proceso "posterior", derivados de la convivencia "more uxorio") y, por tanto, la cuestión no es, a la vez, objeto principal de otro proceso pendiente.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de actuaciones por no concurrir los requisitos necesarios para ello en esta segunda instancia.

TERCERO.- La determinación de si el procedimiento elegido es el adecuado es cuestión procesal de orden público cuyo examen corresponde a los tribunales con independencia de lo que las partes puedan alegar, esto es, de oficio.

En torno al ámbito del juicio de precario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , las resoluciones de las Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y, otras, que en la nueva ley es más restringido.

1.- Ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil:

Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : "(...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: "(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 : "(...) El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario. En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida. Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión".

Sentencia de la sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, de 29 de diciembre de 2006 : "(...) En el juicio de precario no sólo debe examinarse cuanto atañe al título del demandante del que deriva su legitimación causal, sino cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante. Por lo expuesto, no resulta acertado el argumento de la resolución apelada que pospone a un juicio ulterior la resolución del conflicto suscitado, bien mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria o de una declarativa de dominio. El objeto de los procedimientos en que se ejerciten estas acciones y la causa de pedir es distinto al de este juicio en el que el debate y la decisión judicial no puede ir más allá de, una vez acreditada por el actor la titularidad de un derecho a real que le confiera el derecho a poseer una finca, reconocerle el derecho a recuperar esa posesión frente a quien la detenta sin título o con un título inhábil e ineficaz. En definitiva, la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna que exija reanudar el debate a un proceso plenario, máxime cuando tal carácter le es reconocido por la Ley al segundo , sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio".

Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2006 : "Como pone de relieve la sentencia de esta misma Audiencia de 20 de julio de 2004 , a partir de la ausencia o indeterminación del plazo, la variante del uso, careciéndose del pago de un precio o merced y de título eficaz posesorio oponible, se amplía la figura del comodato y, aunque con analogías, se articula el precario dentro de ese género (artículo 1750 del Código civil . La figura del precario, que aparece según doctrina mayoritaria encuadrada en ese precepto (si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad), no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced alguna utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de octubre de 1986 y 13 de febrero de 1958 )".

En el mismo sentido, la sentencia de la misma sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de noviembre de 2006 : "(...) lo precedente nos lleva ahora a examinar el concepto de precario, figura a la que alude, como hemos indicado, el artículo 250.1.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil, como así lo hacía el artículo 1565.3º del precedente texto legal, concepto que jurisprudencialmente se concibe no sólo como la graciosa concesión a ruego del precarista del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 junio 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pudiera ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; precisando también la jurisprudencia ( SSTS de 30-10-86 y 31-1-95 ) que el objeto del juicio de desahucio en precario se extiende a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor; partiendo de lo precedente es también de señalar que conforme a la genérica regla relativa al "onus probandi" o carga de la prueba, sobre el demandado de precario que reconoce la ocupación pesa la carga de probar el título habilitante de esa ocupación, una vez acreditado el derecho de propiedad de quien demanda, propiedad que por principio se presume libre; desde lo hasta aquí expuesto hemos de concluir con la sentencia de instancia que ninguna prueba aporta la demandada en justificación de título que habilite la ocupación, pues no lo es tal una ocupación de la finca anterior a la fecha en que los demandantes la adquieren, y aun después, lo que motiva la demanda, cuando no se ofrece prueba en justificación de esa ocupación, ni siquiera de la convivencia more uxorio con el anterior propietario y menos que entonces fuera adquirida conjuntamente por ambos (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de enero de 2003 , que estima el desahucio por precario en un supuesto en el que "la ocupación está basada en la mera tolerancia del propietario anterior (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de abril de 2006 , que estima la acción de desahucio por precario y afirma que "en principio, el proceso elegido presupone que el demandado disfruta la finca sin título legitimo para ello, bien porque no lo hubiera tenido nunca, bien porque el que hubiera amparado dicha posesión, hubiera perdido su eficacia (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 6 de octubre de 2005 , que estima el desahucio en precario y rechaza la alegación de inadecuación del procedimiento afirmando que existe el precario "por permanecer en el uso continuado de una vivienda sin ostentar título alguno, una vez vendida la propiedad, sin pagar precio o merced alguna. Concurren todos los requisitos establecidos para el precario. El demandado ocupa la vivienda sin más carácter que la mera tolerancia de los demandantes, sin que pueda reclamarla a su voluntad, como se prevé para la figura del comodato (...) a través del juicio verbal se pretende el desahucio del demandado en su condición de precarista, con independencia de que éste pueda alegar lo que estime conveniente en defensa de su tesis sobre la existencia de un comodato".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 24 de noviembre de 2003 , que aprecia la concurrencia del desahucio por precario definiendo el mismo por la "ocupación por el demandado del inmueble propiedad del actor sin justo título y sin pagar merced o renta a cambio".

2.- Ámbito restringido:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 25 de junio de 2008 : "(...) Con relación al ámbito del juicio de desahucio en precario, como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 12ª de 7 de marzo de 2006 , siguiendo el criterio recogido entre otras en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004 , consecuencia de la nueva regulación legal implica un distinto concepto del precario más reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho más reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el artículo 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento civil actual ha establecido un procedimiento verbal, para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Análoga tesis se sigue en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006 , SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 . Si bien tal criterio debe llevar que en el ámbito del juicio de desahucio se deba resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí el examen de la falta de validez o inexistencia de titulo por parte del ocupante, dado que no basta que se alegue la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al mero precario que legitime la posesión, o al menos que justifique prima facie la posesión".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 21 de mayo de 2008: "Finalmente debemos indicar que el concepto de precario tras la entrada en vigor 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil también es diferente al concepto que del mismo se daba en la Ley Procesal anterior, como ya explicamos en sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2008 (...). En efecto, el concepto de precario aparece como tal recogido en el artículo 1.750 del Código civil , dentro de la regulación jurídica del comodato, al referirse este precepto al caso de entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso, cuando no se hubiera pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiera de destinarse la cosa prestada y no resultare éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso, conforme se dice en este precepto, puede el comodante reclamarle la cosa entregada a su voluntad, esto es cuando quiera, conociéndose esta situación jurídica con el nombre de "precario", dando nuestro Código civil un concepto estricto o restringido del mismo. La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , junto al concepto estricto o restringido de precario, proporcionó un concepto de precario mas amplio al decir en el nº 3 del artículo 1563 que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced", de forma que junto con la cesión propia del precario en sentido estricto, se amparaban otras situaciones diferentes como la posesión tolerada o la posesión sin título, por carecer de él o por pérdida de eficacia y de la validez del mismo, extendiéndose el concepto de precario a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Habiendo sido derogado el artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , y subsistente el artículo 1750 del Código civil , no podemos ya admitir un concepto amplio de precario, al no existir base legal para ello, por lo que consideramos que es el concepto de precario estricto, contenido en el artículo 1750 del Código civil , el que debe tenerse en cuenta para analizar si concurre o no una situación de precario en el supuesto de hecho que nos ocupa".

En el mismo sentido, la sentencia de la sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de febrero de 2007 : "(...) El carácter plenario y no sumario del juicio verbal sobre la materia de precario resulta claramente del capítulo XII de la exposición de motivos de la Ley y de su artículo 447 , y es tal carácter del juicio el que impide apreciar una situación de complejidad para remitir a los litigantes a un juicio de la misma clase; habiéndolo entendido igualmente así otros tribunales, como la sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 4 de marzo de 2002, la sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 28 de enero de 2004, o la sección 11 ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 10 de septiembre de 2004 , siendo cuestión bien distinta a la complejidad el objeto del juicio verbal por precario o lo que es materia de precario".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª, de 27 de junio de 2008 : "(...) En cuanto a la inadecuación del presente juicio de precario para la decisión de las cuestiones en él controvertidas, conviene poner de manifiesto el criterio seguido por esta Sección, entre otras, en la sentencia número 568/2002, de 20 de septiembre , de que "En la actual Ley de Enjuiciamiento civil, el artículo 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podían plantear, -teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevaba la utilización de ese procedimiento-, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el número 3 del artículo 1.565 , aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior la resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, por lo que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente. La nueva Ley de Enjuiciamiento civil, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -artículo 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de "cedida en precario", mucho mas preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento civil actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 como aquellos que no producen cosa juzgada" (en el mismo sentido, sentencia de la Sección Cuarta número 206/2002, de 3 de junio )".

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 13 de diciembre de 2007 y sección 1 ª, de 31 de octubre de 2005.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 29 de mayo de 2008 : "(...) En la regulación de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, como se observa en la SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004 , el artículo 250.1.2 , establece el juicio verbal, como un procedimiento especial por razón de la materia, para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o por cualquier persona con derecho a poseerla. Regulación legal que implica un distinto concepto del precario mas reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho mas reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el artículo 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento civil actual ha establecido un procedimiento verbal, para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Análoga tesis se sigue en la SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 , indicando que el juicio verbal a que remite el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales, como resulta del hecho de que no está incluido entre los que el artículo 447 de la propia Ley de Enjuiciamiento civil califica de sumarios, a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada. (...) Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía de este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas, cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión. Pero solo puede solicitarse el reintegro de la posesión, cuando el inmueble haya sido cedido en las mencionadas condiciones económicas por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado, para resolver todas aquellas situaciones en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario".

Otras resoluciones que mantienen esta postura restrictiva son: sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 9 de octubre de 2008 , de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huesca de 21 de enero de 2008 y de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª, de 21 de abril de 2005.

CUARTO.- Esta Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 15 de octubre de 2008 (recurso de apelación 506/08 ) acogiendo la primera postura, en la misma línea de las sentencias de 10 y 21 de diciembre de 2004 .

Partiendo de tal posicionamiento, es evidente que los demandantes han esgrimido y aportado un título de propiedad sobre la vivienda que les confiere el derecho a poseerla y pretenden el reconocimiento del derecho a recuperar esa posesión frente a los demandados, de quienes dicen que la detentan sin título alguno. Los demandados han alegado como título posesorio del que deriva su derecho a poseer la convivencia more uxorio de doña Lorena con el causante de los demandantes y su pretendido derecho a ser reconocida, por tal convivencia, copropietaria del inmueble en el 50% y a percibir, en concepto de legítima viudal de la herencia de don Carlos Miguel , el usufructo del tercio destinado a mejora, que es lo que reclama o va a reclamar, junto a la nulidad de la escritura de protocolización de operaciones particionales y adjudicación de herencia otorgada por los demandantes el 26 de noviembre de 2007, en un juicio ordinario (en el recurso sostiene que lo solicitado es, también, el usufructo vitalicio de la vivienda, si bien en la copia de la demanda que dice y no justifica haber presentado no se solicita tal usufructo vitalicio de la vivienda).

El procedimiento, por tanto, es adecuado, ya que en el juicio de precario debe examinarse lo relativo al título del demandante y "cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante" y "la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna (...) sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio".

QUINTO.- El juzgador de primera instancia no yerra al valorar la prueba practicada y concluir que los demandantes tienen la posesión real y el derecho a disfrutar de la finca, a título de dueños, y los demandados la condición de precaristas, al ocupar el inmueble sin título alguno.

Como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de mayo de 2007 , respecto de la pretendida existencia de título para la ocupación, el litigio debe ser resuelto en función de la situación existente en el momento de la presentación de la demanda, por lo dispuesto en los artículos 410 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil.

En este supuesto, está acreditado documentalmente que los demandantes son propietarios de la vivienda por herencia de don Carlos Miguel , aceptada, partida y adjudicada en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna.

La parte demandada, gravada con la carga de la prueba de la existencia de título de ocupación, no ha justificado título alguno que le de derecho, en el momento de presentarse la demanda, a poseer la vivienda, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el procedimiento declarativo ordinario que, según la misma, ha promovido, para reclamar la propiedad del 50% indiviso de la vivienda y otros derechos y la nulidad del título de los demandantes.

Y decimos que la parte demandada no ha acreditado título de ocupación porque la convivencia "more uxorio", alegada por aquélla como excluyente del precario, por sí misma, no otorga al conviviente no titular, producido el cese de la misma, título suficiente para continuar poseyendo, sin que la mera alegación de haber participado en el pago del precio del inmueble pendiente, tras la adquisición por don Carlos Miguel de la propiedad exclusiva de la vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales formada en su día con doña Sacramento , constituya título (adquisición de un condominio) para poseer dicha vivienda por la conviviente no propietaria y la demandada ha reconocido que don Carlos Miguel no le dio documento que le transmitiera la finca o la posesión.

En definitiva, la parte demandada no ha aportado la existencia de un título posesorio aparentemente válido y eficaz que permita considerar justificada la ocupación del inmueble propiedad de los demandantes, de modo que éstos últimos han justificado el carácter precario de la posesión de los demandados y la demanda ha sido correctamente estimada.

SEXTO.- Por la desestimación del recurso de apelación, los apelantes han de ser condenados al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Lorena , representada por la Procuradora doña Gemma Piriz Chacón, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Torrelaguna (precario 60/09 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.