Sentencia Civil Nº 491/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 502/2009 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 491/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 502/2009

JUICIO Nº 1137/2007

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Ambrosio y Mariola que en la instancia fueran partes demandantes y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ y defendidos por el Letrado D. JUAN ESPEJO VERGARA. Es parte recurrida ERASUR, S.L. que está representado por el Procurador D. TERESA GARRIDO SANCHEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de Noviembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el Procurador Sr. Rosa Sanchez, en nombre y representación de Ambrosio y Mariola frente a la entidad ERASUR, SL. repesentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sanchez Falquina, declarando la nulidad de la clausula sexta del contrato de fecha 6 de febrero de 2004 respecto de la indemnización de daños y perjuicios fijada a favor de la vendedora en el párrafo segurndo de la misma.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de Septiembre de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores, y de un lado desestima la acción resolutoria ejercitada, por entender que no ha existido incumplimiento contractual imputable al vendedor, y de otro lado declara la nulidad de la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes, relativo a la fijación de una indemnización de daños y perjuicios a favor del vendedor.

Frente a dicha sentencia, la parte actora-apelante formula su recurso en base a los siguientes argumentos: a) se ha atribuido al vendedor una facultad de modificación unilateral del contrato, que es contraria al artículo 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de los artículos 1.256 y 1.166 del Código Civil ; b) la modificación llevada a cabo por el vendedor no se notificó al comprador a los efectos de su aprobación o resolución del contrato; c) frustración del fin negocial.

La parte demandada-apelada, por su parte, se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La cuestión nuclear de la presente litis se centra en determinar si, las modificaciones operadas en el proyecto inicial, han supuesto una modificación sustancial del objeto del contrato, con la facultad resolutoria consiguiente atribuida al comprador, máxime al tratarse de un consumidor al que le resulta de aplicación las facultades y los derechos reconocidos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El apelante entiende que ha existido una modificación unilateral del contrato respecto de la ubicación de la piscina, pues en el proyecto inicial se situaba la misma en un lugar más próximo a la vivienda de los apelantes, añadiendo que la ubicación originaria de la piscina fue motivo determinante para la celebración del contrato.

La cláusula tercera del contrato suscrito entre las partes dispone que "las obras de edificación en general y particularmente las relativas a las fincas objeto del presente documento se realizarán conforme a la Memoria de calidades y Plano que figuran como anexos número 2 y 3, firmados por las partes. No obstante la parte vendedora se reserva el derecho a efectuar en la sobras las modificaciones que oficialmente le fueran impuestas, así como aquéllas otras que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución".

La parte apelante entiende que estamos ante una cláusula abusiva, contraria a lo establecido en los artículos 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y 1.256 y 1.166 del Código Civil.

Sin embargo, a nadie escapa que, durante la ejecución de un proyecto de construcción de viviendas (máxime si se trata de complejos residenciales como el de autos), puedan presentarse incidencias constructivas que no pudieron preverse a la hora de elaborar el proyecto. Lo importante en estos casos es determinar si la modificación operada estaba autorizada y prevista en el propio contrato, y si la misma es tan esencial como para entender que se ha producido una alteración del objeto del contrato, susceptible de originar la resolución del mismo.

Según el informe del arquitecto técnico que intervino en las obras, informe debidamente ratificado en juicio, "la cuestión técnica que determinó la imposibilidad de ejecutar la piscina en el terreno existente entre los bloques 1- y 2-5, fueron las características geotécnicas del referido terreno, ya que el firme se encontraba a gran profundidad e imposibilitaba dicha ubicación. Efectivamente, cuando se comenzó la excavación del terreno para la construcción de la piscina en cuestión, la dirección facultativa verificó la mala situación geotécnica de dicho suelo para la construcción de una piscina en el mismo. La solución que en ese momento adoptó la dirección facultativa y la propiedad fue cambiar de lugar la piscina en cuestión y ampliar los metros de láminas de agua o superficies totales de las piscinas. Inicialmente, la primera fase de la urbanización Benatalaya contaba con tres piscinas con un total de 188,59 m2 de lámina de agua. Finalmente se ejecutaron igualmente tres piscinas en la primera fase con un total de 393,17 m2 de lámina de agua, más del doble de superficie de piscinas inicialmente y con el mismo número de piscinas. Además, he de añadir, que junto a esta ampliación se construyó un SPA completo de 290 m2 en el que se incluyen un circuito completo de SPA, sauna, baño turco, gimnasio completo, duchas, vestuarios, etc. Igualmente en la segunda fase del proyecto, la proyección inicial de las superficies de las dos piscinas que incluyen dicha fase, era de 102,73 m2, ampliándose finalmente a 155,2 m2 de superficie de piscinas, más de un 50 %."

O sea, nos encontramos con un complejo residencial que consta con cinco piscinas, en las que, por razones geotécnicas debidamente acreditadas por un técnico cualificado que intervino en las obras, se alteró la ubicación de una de ellas, resultando que, tras la modificación de la ubicación de la referida piscina, se amplió las superficies totales de las piscinas.

En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato.

Sin embargo, en el presente caso no puede afirmarse que nos encontremos ente un incumplimiento esencial que haya alterado el objeto del contrato o haya frustrado las expectativas del comprador. Estamos en presencia de una simple variación de la ubicación de una de las cinco piscinas con las que cuenta el complejo residencial. No se ha alterado la vivienda, ni el diseño fundamental del complejo, e incluso, tras la modificación de la ubicación de la piscina, se han ampliado las superficies de las mismas. Según el informe del arquitecto técnico, después de la modificación, las piscinas más próximas al portal de la vivienda de los apelantes están situadas a 75 metros una, y a 132 metros otra.

Según la sentencia del TS de 10 de Octubre de 2.005 "nuestra jurisprudencia ha venido interpretando el mencionado artículo. 1124 Código civil en el sentido que para que pueda ser resuelto el contrato por la vía del artículo. 1124 Código civil se requiere: a) que el contrato contenga prestaciones recíprocas; b) que sean exigibles; c) el cumplimiento por quien ejerce la acción de las obligaciones que le incumbían; d) un incumplimiento intencional por la parte incumplidora ( Sentencia de 16 de mayo de 1996 , además de otras como las de 21 de marzo de 1986 , 27 de noviembre de 1992 , 17 de febrero y 10 de julio de 2003 ), de manera que "de a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte" . A ello habría que añadir que el contratante accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvedad hecha de aquellos supuestos en los que ello fuera consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1 , 986, 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo y 4 de noviembre de 1994 ). A todo ello conviene añadir como premisa básica fundamental que la moderna doctrina considera que para estimar la pretensión resolutoria no es preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando en todo caso con que las legítimas aspiraciones del contratante cumplidor se frustren ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1990 , 14 de febrero , 16 de mayo y 7 de junio de 1991 ), debiendo ser el incumplimiento determinador de la pretendida resolución contractual (o cumplimiento) inequívoco y objetivo.

En el presente caso, la modificación por causas técnicas estaba expresamente prevista en el contrato, sin que pueda considerarse dicha cláusula abusiva, pues su consideración como tal solamente podría provenir de la naturaleza de la alteración realizada, es decir, del resultado de la modificación que el propio contrato autoriza, pues, siendo normal que durante la ejecución del proyecto se puedan presentar incidencias que afecten a la ubicación de los servicios del complejo, como son las piscinas, solamente podrá ser tenida como abusiva la modificación que pretenda someter al comprador a reformas o modificaciones que alteren sustancialmente el objeto del contrato o frustren la finalidad del mismo, sin que en el presente caso se haya producido ni lo uno ni lo otro.

La sentencia de la Audiencia Provincial Las Palmas (sección 5ª) de 9 de Octubre de 2.006 nos dice que "a este respecto conviene recordar la sentencia de esta misma Audiencia y su sección 3ª, de 18-1-2006 , en la que se dice: Dado el reconocimiento constitucional del derecho de todo ciudadano a una vivienda y el hecho de que su ejercicio causa a la mayoría de las familias unos gastos que pueden ser considerados como los más importantes de su vida, el legislador se ha visto obligado a dictar una serie de medidas encaminadas a la protección del consumidor mediante la imposición al promotor-constructor de una serie de obligaciones tanto en la fase de preparación como en la de perfección del contrato. De una parte la Ley 26/1984, de 19 Jul., de Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, y de otra una serie de Decretos Leyes, entre los que cabe destacar el 1558/1992, de 18 Dic., sobre colaboración de las Notarias y los Registros, el 515/1989, de 21 Abr., sobre el deber de información y el 1/1992, de 26 Jun., sobre el deber de información urbanística, se orientan a dicha protección. De otro lado la obligación preparatoria que dicho contrato comporta, no sólo le convierte en un contrato complejo por el que el vendedor de la cosa futura es quien ha de hacer por sí o por otro que la misma llegue a existir, sino que explica que al promotor-vendedor se le aplique en el caso de defectos en la construcción no necesariamente el art. 1484 del CC sino el art. 1591 , y que el comprador, si la cosa entregada no reúne las cualidades pactadas o necesarias para que sirva a su destino pueda exigir como alternativa a la resolución (art. 1124 del CC ) la eliminación del vicio o la eliminación o realización del hacer preciso para que aquél tenga la calidad debida, sustituido en caso de negativa por el demandado por la correspondiente indemnización del importe a que ascienda la reparación. La ejecución, pues, de la prestación de entrega, sólo produce efectos liberatorios cuando coincide con lo pactado y con lo que, pese a no haberlo sido, resulte debido por exigirlo el contenido contractual (art. 1258 del CC ). El vendedor ha de entregar la cosa con aquellas características de la misma que sean precisas para que pueda ser utilizada según su destino y ello porque el consentimiento contractual se otorga en contemplación a éstas, tales como orientación, configuración, distribución, superficie etc., resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones. Cualquier desviación, no consentida, sobre ellas, debe ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección. No ha de olvidarse que «cumplir una obligación es --como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 Mar. 1979 -- satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual» y que --como recuerda la sentencia de 2 Nov. 1994, asimismo del Tribunal Supremo -- «si el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada ni un cumplimiento parcial, tampoco lo está a conformarse con una prestación que no se ajuste a la convenida» (Sts AP Toledo de 16-9-1996, AP Madrid de 30-4-2001, AP Segovia de 10-3-2003 , con cita a su vez de las SsTS de 17 Feb. 67 , 3 Jun. 70 , 28 Nov. 73 y 1 Jul. 92 )."

Pues bien, en el presente caso esta Sala entiende que, de un lado, la alteración efectuada estaba prevista expresamente en el contrato; de otro lado, se entiende que el interés de los compradores ha quedado plenamente satisfecho aún después de la modificación operada, pues la modificación no ha alterado el objeto esencial del contrato; muy al contrario se ha producido una mejora considerable de las calidades de los servicios ofrecidos (entre otras, la construcción de un SPA).

TERCERO.- Por otra parte, los apelantes no han acreditado que la concreta ubicación de una de las cinco piscinas del complejo fuera determinante de la voluntad compradora de la parte actora, pues como se dice en la sentencia recurrida, ni así se hizo constar en el contrato ni así se ha demostrado a lo largo del ,juicio, sin que la declaración del testigo Sr. Ángel Daniel (Letrado que asistió a los compradores en todo el proceso negociador) fuera determinante en este punto.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ambrosio y Mariola contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, con fecha de 28 de Noviembre de 2.008 , en los autos de procedimiento ordinario 1.137/07, debíamos confirmar y confirmábamos la citada resolución, imponiendo a los apelantes el pago de las costas causadas.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.