Sentencia Civil Nº 491/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 516/2010 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 516/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 RUBÍ

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 714/2008

S E N T E N C I A Nº 491/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 714/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Rubí, a instancia de D. Inocencio -IMPUGNANTE-, representado por la procuradora Dª. Mª CARMEN MARTINEZ DE SAS y dirigido por la letrada Dª. OLGA CARRETERO RUBERT, contra Dª. Cecilia , representada por la procuradora Dª. Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigida por la letrada Dª. DUNIA ORTEGA REVERTER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Inocencio contra Cecilia , debo acordar y acuerdo:

1.-) La patria potestad será ejercida y ostentada por ambos progenitores quienes decidirán de mutuo acuerdo cuantas cuestiones afecten el menor, debiendo impetrar el auxilio judicial en caso de desacuerdo ex artículo 156 CC y 139 del CF.

2.-) Se atribuye la guarda y custodia del menor Luan, en favor de la madre, fijándose el siguiente régimen de visitas a favor del padre no custodio (HASTA QUE EL MENOR CUMPLA 4 AÑOS DE EDAD):

a) El padre podrá estar y disfrutar de la compañía de su hijo menor, Luan, todos los días, desde las 18.30 horas hasta las 21.00 horas, siendo el padre el que deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

b) Asimismo el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo en fines de semana alternos. El primer fin de semana que le corresponda, Luan estará con su padre desde las 10.00 horas a las 20.00 horas del sábado y en el mismo horario el domingo. El siguiente fin de semana alterno que le corresponda disfrutar de este régimen de visitas, Luan estará con su padre desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, esto es pernoctando con el progenitor no custodio, que será el que recoja al menor y lo reintegre en el domicilio materno.

c) En las vacaciones de Navidad, siendo los días festivos de dicho periodo vacacional, los días 24, 25 26, 31 de diciembre 1 y 6 de enero. El padre estará en los años pares los días 24, 25 y 26 de diciembre y la madre los restantes días, y en los años impares al revés. En los días que corresponda al progenitor no custodio estar en compañía de su hijo, podrá estar desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas de cada uno de los tres días festivos que le correspondan.

d) En vacaciones de Semana Santa, siendo festivos los días Viernes, Sábado, Domingo y Lunes de Pascua, el padre disfrutará de la compañía de su hijo, en los años pares, el Viernes y Sábado, en el horario señalado en el apartado anterior y en los impares el Domingo y Lunes de Pascua.

e) En vacaciones de verano, el periodo vacacional comprenderá únicamente el mes de agosto, que se dividirá en dos periodos de quince días. desde el día 1 de agosto al día 15 y desde el día 16 al día 31 de agosto, correspondiendo la elección del periodo quincenal de vacaciones al padre en los años pares y a la madre en los años impares. En el periodo de quince días que el menor deba estar en compañía del progenitor no custodio, el régimen vacacional se desarrollará de la siguiente forma:

Los fines de semana que comprenda este periodo quincenal, el padre podrá estar en compañía de su hijo desde las 10 horas del sábado a las 20.00 horas del domingo, incluyendo pues la pernocta del menor. El resto de los días distintos al fin de semana el padre podrá estar con el menor desde las 17.00 horas a las 20.00 horas.

f) Durante los periodos vacacionales expuestos queda suspendido el régimen ordinario de visitas y se reanudará transcurrido el periodo vacacional, correspondiéndole el disfrute del fin de semana a aquél progenitor que en el último periodo vacacional no haya estado en compañía del menor.

3.-) Una vez que el menor cumpla 4 años de edad se deberá sustituir el régimen de visitas para el padre, en defecto de acuerdo, por el siguiente:

a) El padre podrá estar y disfrutar de la compañía de su hijo menor, Luan, dos días intersemanales (elegidos de común acuerdo por ambos progenitores y en defecto de acuerdo los lunes y los miércoles) desde las 18:30 hasta las 20:00 horas, siendo el padre el que deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

b) Asimismo el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo en fines de semana alternos, desde los sábados a las 10:00 de la mañana hasta los domingos a las 20:00 horas con derecho de pernocta, siendo el padre el que recoja al menor y lo reintegre en el domicilio materno.

c) En las vacaciones de Navidad, siendo los días festivos de dicho periodo vacacional, los días 24, 25 26, 31 de diciembre 1 y 6 de enero. El padre estará en los años pares los días 24, 25 y 26 de diciembre y la madre los restantes días, y en los años impares al revés.

d) En vacaciones de Semana Santa, siendo festivos los días Viernes, Sábado, Domingo y Lunes de Pascua, el padre disfrutará de la compañía de su hijo, en los años pares, el Viernes y Sábado y en los impares el Domingo y Lunes de Pascua.

e) En vacaciones de verano, el periodo vacacional comprenderá únicamente el mes de agosto, que se dividirá en dos periodos de quince días. desde el día 1 de agosto al día 15 y desde el día 16 al día 31 de agosto, correspondiendo la elección del periodo quincenal de vacaciones al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

f) Durante los periodos vacacionales expuestos queda suspendido el régimen ordinario de visitas y se reanudará transcurrido el periodo vacacional, correspondiéndole el disfrute del fin de semana a aquél progenitor que en el último periodo vacacional no haya estado en compañía del menor.

4-) Inocencio deberá abonar a su hijo Luan, en concepto de alimentos, la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la Sra. Cecilia .

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5-) Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo menor (aquellos gastos imprevisibles que genere el hijo y que reúnan una de estas dos condiciones: o bien ser consentidos por el progenitor no custodio en cuanto a su pago por mitad, o bien, que sean necesarios. Además de los gastos previsibles que reúnan las condiciones enunciadas, también forman parte de los gastos extraordinarios aquellos gastos médicos que, previsibles o no, no resulten cubiertos por la Seguridad Social) que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial.

6-) No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria quien impugnó y se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del juicio verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial propia de una unión estable de pareja de hecho, ha sido objeto de recurso de apelación por la demandada Doña Cecilia y de impugnación por el accionante D. Inocencio .

En la formulación de su recurso de apelación la demandada postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, el régimen de visitas para regular las relaciones del hijo común de las partes LUAN, con su progenitor no custodio, en la extensión indicada en su suplico, distinguiendo dos periodos de tiempo, anterior y posterior al cumplimiento de los cinco años de edad del menor. Además solicita la constitución de la pensión de alimentos de LUAN, a cargo de su progenitor, en la suma de cuatrocientos euros mensuales, con abono por mitad entre ambos padres de los gastos extraordinarios y extraescolares del descendiente común.

El demandante, que ha impugnado la sentencia del primer grado jurisdiccional, peticiona el régimen de comunicación paterno-filial explicitado en el suplico de su escrito impugnatorio, y; la constitución de una pensión de alimentos del menor, a satisfacer por parte del progenitor no custodio, en la suma de ciento cincuenta euros mensuales, ante la situación de desempleo del obligado debida al despido de la empresa en la que prestaba servicios.

La parte apelada, la impugnada y el Ministerio Fiscal, se han opuesto a las pretensiones deducidas en el recurso de apelación y en el escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Por acuerdo adoptado por las partes en sede de las medidas provisionales coetaneas al proceso principal, con algunas modificaciones, en las que se tuvo en cuenta la escasa edad del hijo común, que tenía tres años de edad, se determinaron las medidas o efectos derivados de la ruptura de la pareja de hecho, afectantes al hijo común.

En la sentencia del proceso principal se consideró que no se había producido una alteración de las circunstancias, a excepción de que el menor había comenzado el periodo escolar con un horario de 9 de la mañana a las dieciseis treinta horas de la tarde. Se determinó en la indicada sentencia un régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio hasta que cumpliese los cuatro años de edad y después otro cuando se arribase a tal periodo de tiempo.

El transcurso del tiempo desde el dictado de la sentencia hasta la fecha de la presente resolución, ha conllevado la circunstancia de haber cumplido LUAN los cinco años de edad, lo que determina que ya haya quedado inoperante el régimen de visitas señalado en la sentencia hasta que el menor cumpliese los cuatro años de edad.

La actual edad del menor posibilita la estancia con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las veinte horas del domingo. Además y conforme ya se venía regulado con anterioridad, se mantiene la estancia del padre con el hijo durante dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo de las partes consistirán en los miércoles y jueves desde las 18,30 horas a las 20 horas, debiendo el progenitor recoger y entregar a su hijo en el domicilio materno.

Se mantiene la regulación de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa señalados en la sentencia, y en cuanto a las vacaciones escolares de verano, la edad del menor permite su determinación por mitades, si bien por periodos quincenales, correspondiendo al padre las primeras mitades en los meses de julio y agosto en los años pares y las segundas en los impares, en defecto de acuerdo entre las partes.

TERCERO.- La pensión de alimentos del hijo común de las partes LUAN ha sido fijada en la suma de trescientos euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio. En la presente alzada procedimental se postula por el alimentante la reducción de la pensión hasta la suma de ciento cincuenta euros mensuales, mientras que la demandada, apelante de la sentencia, solicita su aumento hasta cuatrocientos euros mensuales.

Ambas pretensiones han de ser desatendidas jurisdiccionalmente. La suma de ciento cincuenta euros mensuales no cubriria las necesidades mínimas vitales del alimentista, que por colegio satisface una cuota mensual de 44 euros, además de gastos de material de 150 euros, además de suscitarse dispendios por actividades extraescolares no comprendidos en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , derivados de paseos, natación, excursiones, salidas y colonias, que habrán de regularse en el ámbito de los gastos de carácter extraescolar.

Si a las cuotas del centro escolar aunamos las necesidades del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , es evidente la ineficacia de la cantidad propuesta por el impugnante de la sentencia.

La madre del menor trabajaba en el tiempo del dictado de la sentencia como profesora de baile, sin contrato, con el percibo de una retribución de 750 euros mensuales, y debiendo atender el alquiler de la vivienda que ocupa junto a su hijo, en cuantía de 530,95 euros mensuales, lo que supone que tenga escasa capacidad económica para contribuir a las necesidades alimenticias de su hijo, si bien desarrolla la actividad encomiable de atender y cuidar al mismo.

El demandante percibia como albañil un salario de 1.200 euros netos, en la entidad empresarial STYL DECOR, S.L., habiéndose acreditado su despido el 25 de septiembre de 2009, por causas económicas, percibiendo una indemnización de 2.328,10 euros y los salarios de tramitación y partes proporcionales que le correspondian.

La parte demandante, obligada al pago de la pensión de alimentos con sus actualizaciones, no ha acreditado en la presente alzada procedimental si continua en situación de desempleo, subsidiado o no, y si ha accedido de nuevo al mercado laboral, después de su baja por despido en fecha ya lejana de 25 de septiembre de 2009. La carga de la prueba de su situación correspondia al mismo, solicitante de la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos, a tenor de la aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco la recurrente principal ha justificado el aumento de la capacidad económica del alimentante, en forma tal que faculte el incremento de la pensión de alimentos.

En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas procede mantener el pronunciamiento de la sentencia relativo a la pensión de alimentos de LUAN.

Se confirma también la declaración jurisdiccional que ha efectuado la sentencia sobre la participación de los padres en la satisfacción de los gastos extraordinarios del menor, debiendo añadirse, por ser materia de orden público, el abono también por mitades de las actividades extraescolares del menor, siempre que respecto a las mismas concurra acuerdo de las partes sobre su desarrollo.

En caso de discrepancias sobre la naturaleza y alcance de los gastos extraordinarios y extraescolares del menor, podrá acudirse al procedimiento de resolución de discordias en el ejercicio compartido de la patria potestad.

CUARTO.- La estimación parcial de ambos recursos de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los mismos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JAUME GALI CASTIN, en nombre y representación de Doña Cecilia , y también en parte la impugnación deducida por el Procurador D. VICENÇ RUIZ AMAT, en nombre y representación de D. Inocencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, en fecha 1 de octubre de 2009, en proceso declarativo verbal, número 714/08 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de establecer como régimen de visitas del menor con su progenitor no custodio, el de fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta las 20 horas del domingo. Se mantiene la estancia del menor con su padre durante los miércoles y jueves, desde las 18,30 horas a las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno, si bien tales dias intersemanales pueden ser alterados por acuerdo de las partes. Se confirman los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, y en cuanto a las vacaciones de verano, lo será por periodos quincenales durante los meses de julio y de agosto, correspondiendo las primeras mitades de tales meses al padre en los años pares y las segundas en los impares, en defecto de acuerdo entre las partes.

Además de la contribución de las partes a la satisfacción de los gastos extraordinarios contenidos en la sentencia de primera instancia, se añade la participación por mitad, por parte de ambos progenitores, en cuanto a las actividades extraescolares, siempre que concurra acuerdo mutuo en cuanto a su desarrollo.

En el supuesto de discrepancias sobre los gastos extraordinarios y extraescolares del menor, podrá acudirse al procedimiento resolutorio de divergencias en el ejercicio conjunto de la patria potestad.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas del recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.