Sentencia Civil Nº 491/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 528/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 528/2011- AUTOS Nº 2.477/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 491

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 25 de noviembre de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 528/11- los autos de Juicio Ordinario nº 2.477/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de INMOBILIARIA PICARMA, S.L., representada la procuradora Dª María Luisa Labella Medina y defendida por el letrado D. Sergio Gómez Martín; contra Dª Adolfina , representada la procuradora Dª Concepción Padilla Plasencia y defendida por el letrado D. Laureano Sánchez Perea.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de mayo 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por el Procurador MARÍA LUISA LABELLA MEDINA, actuando en nombre y representación de INMOBILIARIA PICARMA S.L., contra Adolfina , representado por el Procurador CONCEPCIÓN PADILLA PLASENCIA, debo condenar y condeno a la referida demandada a realizar las obras necesarias para devolver el inmueble al estado anterior al de la realización de las obras de cerramiento del bancón, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de septiembre de 2011.

TERCERO .- Formado el rollo se señaló el día 24 de noviembre 2001 para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad mercantil Inmobiliaria Picarma, S.L., como propietaria de determinados inmuebles en el edificio sito en Granada, calle Albuñol, nº 1, Edificio Dugasa, presentó demanda de juicio ordinario frente a doña Adolfina como propietaria del piso NUM000 del mencionado inmueble, por realizar en su vivienda obras que afectan a la configuración externa del edificio, en concreto, procedió al cierre de la terraza, para incorporarla a su vivienda ampliando el salón, todo ello, sin la autorización ni el consentimiento de la comunidad de propietarios.

La sentencia ha sido estimada en primera instancia y frente a dicha resolución, la representación de la Sra. Adolfina interpone recurso de apelación, alegando incongruencia omisiva del fallo, no ajustarse la sentencia a la doctrina legal sobre el abuso de derecho contenido en el art. 7 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, error en la valoración de la prueba y vulneración de los principios generales de "perpetuatio jurisdictionis" y de los actos propios.

SEGUNDO .- En el presente procedimiento no se discute que doña Adolfina ha llevado a cabo obras en su vivienda que consistieron, no solo en el cerramiento exterior de su terraza, sino también en la incorporación de ese espacio a su vivienda, eliminado la fachada del inmueble y ampliando su salón y así se recoge en las fotografías aportadas con el escrito de demanda (fols. 67 y 68). Igualmente, se admite que no ha solicitado autorización a la comunidad de propietarios para llevar a cabo esas obras.

La cuestión controvertida se reproduce en el recurso que ya se adelante, debe ser desestimado, al ajustarse la resolución recurrida a la legislación sobre la materia y la jurisprudencia que lo interpreta.

TERCERO.- Considera la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a la falta de legitimación activa ad causam planteada en el escrito de contestación a la demanda, cuestión que si bien es cierto que se alegó en el fundamento de derecho tercero de ese escrito, no se mencionó en la audiencia previa cuando se fijaron los hechos controvertidos y no controvertidos.

En todo caso se desestima la excepción, pues como reconoce la propia recurrente, cualquier comunero está legitimado para accionar, en su propio nombre y en beneficio de la comunidad, cuando se trata de la defensa de los elementos comunes del edificio, como el presente, donde se quiere defender la inamovilidad de la fachada sin la previa y preceptiva autorización de la comunidad de propietarios. La parte actora actuó con total diligencia planteando la cuestión ante la Junta de Propietarios y solicitando que se incluyera la cuestión en el siguiente orden del día, pero ante la inactividad de la Junta de Propietarios, ha ejercitado las acciones que como comunero del inmueble, le corresponden.

CUARTO.- Sobre el abuso de derecho. Se justificaría porque en el Edificio DIRECCION000 desde el año 2001 se vienen produciendo numerosas alteraciones del aspecto externo del edificio, en concreto: colocación de toldos, persianas y cierres de diferentes colores y materiales, instalación de tendederos, antenas, rejas o aparatos de aire acondicionado, instalación de cierres metálicos de aluminio para incorporar las terrazas de los lavaderos o las terrazas del balcón a su respectiva vivienda.

De estas alteraciones se deduce una autorización tácita de la comunidad para la ejecución de las obras a que se refiere esta demanda.

El motivo no puede ser estimado, al considerar que en el caso de autos no concurre el abuso de derecho alegado de contrario. La sentencia del TS de 24 de octubre de 2011 referida a la propiedad horizontal, examina la acción que ejercita un comunero para conseguir la demolición de lo construido por otro en una terraza comunitaria de uso privativo:

A) La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 , se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma . En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

En el caso de autos no es posible apreciar la mala fe del actor, que con anterioridad al ejercicio de la acción, solicitó que la cuestión fuera debatida en la Junta de Propietarios y, dentro de éste ámbito, ejercitar las acciones oportunas, pero ante la inactividad de la comunidad se ha visto obligado a la interposición de la presente demanda al objeto de poner límite a las modificaciones en el ámbito de la fachada del inmueble sin el consentimiento ni la autorización de la comunidad de propietarios.

En ningún caso puede considerarse abusiva la actuación del actor cuando pretende que no se le otorgue validez a un acto ilícito, como es el cierre y ampliación de una de las viviendas del inmueble, en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, cuando estas obras es evidente que afectan a elementos comunes y se han ejecutado sin el consentimiento unánime de la comunidad. La actora no sólo se ha visto obligada a interponer esta demanda, sino también a ejercitar esta misma acción frente a otro comunero que ha realizado la misma obra y además ha retirado los cierres de la terraza del piso de su propiedad, cierres que según se comprueba en las fotografías (fol. 163) eran desmontables y que, por tanto, no tenían ni el alcance ni la finalidad de la obra a que se refiere este procedimiento.

Como indica la sentencia del TS antes mencionada, la apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. En el caso que examinamos, no se ha acreditado que el fin perseguido con la demanda fuera el de perjudicar a otro copropietario, si no que el ahora recurrente buscaba un fin amparado por la norma tendente a evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal puedan verse alterados por la simple voluntad de un copropietario.

No se alcanza a comprender qué interés particular puede tener la entidad actora para el ejercicio de la acción entablada y, desde luego, no está obligada a ejercitar más acciones de las que entienda oportunas por las obras realizadas en el inmueble y, es parecer de este tribunal que la alteración de la fachada llevada a cabo por la demandada no tiene el mismo alcance que el resto de modificaciones que se denuncian una y otra vez, pues con ninguna de ellas se altera de forma real y efectiva la fachada del inmueble, ni implica ampliar e incorporar a la vivienda el espacio destinado en un principio para terraza y el cerramiento de las ventanas del lavadero, según resulta de las fotografías aportadas con el escrito de contestación a la demanda (fols. 105, 116, 122, 128, 132, 137, 143), prácticamente la totalidad de los edificios han colocado unas ventanas, siendo éste, junto con los toldos e instalaciones de aparatos de aire acondicionado, los supuestos donde la comunidad habría dado el consentimiento tácito, pues se trata de obras de escasa envergadura, pero de ahí no se puede deducir que ya los comuneros estén autorizados para realizar todas aquellas alteraciones del inmueble que tengan por convenientes.

QUINTO.- Se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del principio "perpetuatio jurisdictionis".

Insiste la recurrente en que la realidad de las alteraciones de la fachada anteriores a la obra objeto del presente procedimiento, en concreto, las que afectan a los lavaderos y los cierres de otras terrazas, generaron la idea de un consentimiento tácito de la comunidad para realizar todas aquellas otras modificaciones que los propietarios consideraren convenientes, pues no existe en el procedimiento ninguna prueba que evidencie lo contrario.

En primer lugar no podemos olvidar la legislación sobre la materia, recogida en el art. 7 de la LPH y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la desarrolla, de tal manera que para cualquiera alteración de un elemento común, es necesario el consentimiento unánime de la Comunidad de propietarios. Así se recoge en la sentencia del TS de 26 de noviembre de 2010 : es preciso recordar la doctrina que se viene aplicando por esta Sala en relación con la necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes, cuya naturaleza ostenta, en el caso que nos ocupa, la fachada afectada por la instalación de un cerramiento metálico. Esta Sala ha declarado ya en otras resoluciones que, ciertamente, el conocimiento no equivale a consentimiento ni el silencio supone una declaración genérica ( SSTS de 26 de mayo de 1986 , 16 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 .

Los obras que la recurrente compara no tienen la suficiente similitud: en lo que respecta al cierre e incorporación de la terraza del piso 9º G, la parte actora ha acreditado que contra el propietario de ese piso también ha ejercitado acciones legales para dejar sin efecto la obra; el cierre del piso 10º F, propiedad de la actora tampoco es equiparable, pues se trataba de un simple cierre metálico sin alterar la configuración real y efectiva de la fachada, lo que le ha permitido desmontarlo nada más conocer los argumentos de la demandada. Pero una cosa es instalar un cierre sin modificar la fachada, lo que permite eliminarlo de forma casi inmediata y no implica ampliar los metros útiles de la vivienda y otra muy distinta la obra llevada a cabo por la demandada, eliminando parte de la fachada para incorporar al interior de su vivienda un espacio que no tenía esta finalidad.

En respuesta a las alegaciones relativas a los lavaderos nos remitimos al fundamento de derecho anterior, pues una vez examinados estos cierres a la altura de las ventanas, parece deducirse que se trata de una obra mucho más liviana que la realizada por la demandada, no se ha alterado la fachada de forma real y efectiva; en este caso sí existiría un consentimiento tácito para su instalación, pero eso no significa que los propietarios tengan "patente de corso" para realizar en el inmueble todas aquellas alteraciones que tengan por convenientes.

En lo que respecta al principio de "perpetuatio jurisdictionis" que se dice infringido, no puede ser estimado, entre otras cosas porque la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ha atemperado los efectos perversos que algunas ocasiones llevaba su aplicación, con la finalidad de buscar la justicia material y, de forma expresa, admite que las partes puedan a lo largo del procedimiento, después de la demanda y contestación alegar hechos nuevos o circunstancias ocurridas con posterioridad a la interposición de la demanda y con relevancia para la resolución del litigio ( arts. 286 , 400 , 426 y 435 de la LEC ). En el caso de autos, ante la evidencia de que una de las viviendas del actor tenía colocado un cierre en la terraza, nada más denunciarlo la parte demandada ha procedido a su retirada y con ello se ha podido comprobar que no había alterado la configuración de la fachada lo que permitió, de forma inmediata, devolverle su aspecto original.

SEXTO.- Finalmente, considera la recurrente que la conducta de Picarma, S.L., es contraria a la buena fe y vulnera claramente la doctrina de los actos propios, todo ello con fundamento en los mismos argumentos recogidos en los motivos de impugnación planteados anteriormente: como la actora llevó a cabo numerosas alteraciones en la fachada del inmueble, se deduce que en el DIRECCION000 estaría permitida la alteración de la apariencia externa de la fachada del inmueble sin necesidad de contar para ello con el consentimiento expreso de la Comunidad de Propietarios.

Argumento que no podemos compartir, pues la demandada no cuenta ni con el consentimiento expreso de la comunidad ni con el consentimiento tácito y es un hecho evidente que la obra llevada a cabo no se limita a alterar la apariencia externa de la fachada del inmueble, ha ido mucho más allá, ha eliminado parte de la fachada para incorporar a la vivienda el espacio destinado a terraza.

Como explica la sentencia del TS de 20 de junio de 2011 , el principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1 CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso y, en el de autos, la ausencia de buena fe que se le imputa a la actora, como hemos explicado en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, no está acreditada, carga de la prueba que corresponde a quien la plantea, de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC .

SÉPTIMO.- La condena en costas en primera instancia es procedente por disposición legal ( art. 394 de la LEC ), teniendo en cuenta que la parte actora, antes de la interposición de esta demanda con el gasto que conlleva, intentó solucionar el conflicto dentro del ámbito exclusivo de la Junta de Propietarios del inmueble. En cuanto a las costas ocasionadas en este recurso, serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por doña Adolfina y confirmamos la sentencia dictada el 16 de mayo de 2011, en el juicio ordinario nº 2477/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada , condenando a la recurrente al pago de las costas y la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.