Sentencia Civil Nº 491/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1339/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00491/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1339/10

Autos nº: 877/08

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: Dª. Salvadora

Procurador: Dª. Mª. EUGENIA CARMONA ALONSO

Apelado: D. Victorino

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 491

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTISIETE DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas

Paterno-filiales número 877/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Salvadora , representado por la Procuradora Dª. Mª. EUGENIA

CARMONA ALONSO.

Y de otra, como apelado D. Victorino .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 18 de marzo de 2009, por el juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar en parte la demanda interpuesta por Salvadora , representada por la Procuradora Dª. Mª. Eugenia Carmona Alonso, contra Victorino , y adoptar las siguientes medidas:

Atribuir a Salvadora la guarda y custodia de la hija menor Cindy Raquel, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Victorino deberá contribuir en concepto de pensión alimenticia mensual a favor de la hija menor común en la cantidad de 100 euros, cantidad revisable anualmente de acuerdo con la variación que para el IPC facilite el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Salvadora, mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido. No habiéndose opuesto al recurso ni impugnado la referida Resolución la contraparte.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 18 de marzo de 2.009, recaída en proceso sobre determinación de medidas paternofiliales, cuantifica la pensión de alimentos a favor de Cindy Raquel, hija común de los litigantes, menor de edad , en 100 ? mensuales a cargo de su progenitor masculino no custodio, y frente a la misma interpone recurso de apelación la representación procesal de la allí actora , Dª Salvadora, con la pretensión de que se eleve a 400 ? al mes.

SEGUNDO.- Considera la Sala parcialmente atendible el recurso, por entender más modulado un importe de pensión alimenticia a cargo del progenitor masculino, de 200 ? mensuales abonables y a actualizar en la forma prevista en la instancia, que la propuesta por la recurrente y la fijada por el Juez "a quo" , como más proporcionada a la capacidad económica del alimentante y necesidades de la alimentista, ello a la vista de los antecedentes obrantes en autos , atendido el resultado probatorio tras un examen detallado de las actuaciones, y de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto , por lo que respecta a las necesidades de Cindy Raquel, de 9 años de edad a esta fecha , como nacida a 24 de diciembre de 2.001, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación , vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de la misma edad de Cindy Raquel, máxime cuando en este caso no existe domicilio familiar, de donde la económica va a ser la única contribución de Dº Victorino a los alimentos de su hija, y habida cuenta los desembolsos corrientes básicos de la niña que de por si justifican esta aportación, así se acredita por la recurrente un gasto mensual de comedor escolar de 99 ,82 ?, a los que se suman 60 ? más por el concepto de primeros del cole (documentos obrantes a los folios 47 a 49 de las actuaciones , a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos), debiendo contarse además con los de alimentación en el aspecto nutricional, vestido, calzado , ocio, médico farmacéuticos , en lo que no sea extraordinario y no venga cubierto por el sistema público de la Seguridad Social, añadiendo la participación, en su promedio y a prorrata en los gastos de mantenimiento del hogar.

Todos ellos justifican por si el aporte que fijamos al padre , en función del nivel de vida de esta concreta familia, del que ha de hacerse participe a la hija, si bien en situación de patología de la pareja, no así otra contribución Superior, pues la madre tampoco trae a las actuaciones otras facturas o recibos que correspondan a la atención de necesidades exclusivas de la niña, de donde no justifica preciso para el digno sustento de esta un aporte del padre superior.

Consideramos que la capacidad económica del recurrido le permite satisfacer esta pensión a la vista del contenido de los documentos obrantes a los folios 24 a 32 de autos , consistentes en resultado de Consulta de Averiguación Patrimonial, de los que se desprende que en el año 2.007, las retribuciones de Dº Victorino ascendieron a 21.819,81 ?, periodo en el que presto servicios para dos empresas diferentes , cobrando en el interregno prestación de desempleo.

Así, si bien en efecto se ignora cual sea la situación laboral y económica del padre en el momento actual, desde luego se desprende de las actuaciones que no se encuentra en la absoluta indigencia, resultándole factible contribuir a los alimentos de su hija con una cantidad más modulada a las necesidades acreditadas en esta, y ello sin grandes sacrificios y sin detrimento del propio sustento.

En otro orden de cosas, una hipotética Superior capacidad económica del padre no justificaría sin más la elevación de la prestación al no imponerlo las necesidades, techo último de las pensiones alimenticias.

Se estima, en otro orden de cosas, más beneficioso a la menor fijar un aporte realista , que sin duda puede ser satisfecho por el obligado, que no uno inadecuado por exceso, que por difícil o imposible satisfacción entre en colisión con el propio sustento, o aboque a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima.

Finalmente, la madre, si bien en el curso del proceso se encontraba en situación de desempleo, esta no es sino mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador en sus condiciones, al no venirle reconocida discapacidad ni minusvalía , ni padecer enfermedad invalidante, otra cosa al menos no aflora al proceso, de manera que bien puede suplir todas las carencias que queden en su hija al descubierto con la contribución paterna, cuando debe hacerlo igual que el padre, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes , así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

TERCERO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados , los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Salvadora, representada por la Procuradora Dª. Mª EUGENIA CARMONA ALONSO, contra la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2009, del juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, en autos de Medidas Paterno-Filiales número 877/08; seguidos con D. Victorino, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte la expresada Resolución ACORDANDO: Se fija en 200 ? mensuales la cuantía de pensión alimenticia a cargo de Dº Victorino y en beneficio de Cindy Raquel, abonable y a actualizar en la forma fijada en la instancia.

Se confirma en lo restante la sentencia recurrida , todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se devenguen en la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a veintisiete de abril de dos mil once.