Sentencia Civil Nº 491/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 454/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00491/2011

Rollo Apelación Civil núm. 454/11

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a catorce de octubre de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio Contencioso que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla, con el núm. 123/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Marina (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Ángela Muñoz Monreal, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Maximiliano Tomás Gómez; y como demandado en primera instancia y apelado en esta alzada, D. Florian (N.I.F.: NUM001 ), en primera instancia representado por el Procurador D. Manuel Francisco Azorín García y en esta alzada por la Procuradora Dña. Inmaculada Concepción Giménez García, siendo defendido por el Letrado D. José Cutillas García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 21 de Enero de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interesada por Dª. Marina frente a DON Florian debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º) La disolución del régimen económico matrimonial.

2º) La atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor de edad Ana , debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3º) El establecimiento, a favor del padre, de un régimen de vistas consistente los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo. El padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

Igualmente podrá tener la compañía de la menor la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad. La mitad de dichos períodos se alternarán por años sucesivos, eligiendo los años impares el padre y los años pares la madre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: desde las 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo. Y el segundo período desde el final del primero hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto.

Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período que va desde las 19:00 horas del 22 de diciembre a las 19:00 horas del 30 de diciembre y un segundo período que va desde las 19:00 horas del día 30 de diciembre a las 20:00 horas del día 6 de enero.

No obstante, este régimen de visitas es un parámetro de mínimos, pues siempre es posible que, en buen entendimiento por los padres, dicho régimen se pueda ver ampliado según las circunstancias y los deseos del menor.

4º) Se fija como pensión alimenticia en beneficio de la hija menor Ana la cantidad de cien euros (100 euros) mensuales, que deberá abonar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en la cuenta que la madre designe, lo cual deberá poner en conocimiento de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, deberá el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

5º) No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ángela Muñoz Monreal en representación de la parte actora, Dña. Marina , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Manuel Francisco Azorín García, en representación de la parte demandada, D. Florian , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. El Ministerio Fiscal se opuso igualmente al recurso de apelación formulado por la parte actora, interesando su desestimación. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 454/11, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 11 de Octubre de 2011.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Marina se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se fije a cargo de D. Florian una pensión de alimentos por importe de 300 € mensuales en favor de la hija menor de edad y que abone el 50% de los gastos extraordinarios, médicos y de educación. Se alega como motivo error en la apreciación de la prueba, haciéndose alegaciones en relación con la carga de la prueba; que la prueba de la capacidad económica corresponde al progenitor que ha de abonar la pensión alimenticia; que han de tenerse en cuenta los ingresos reales partiendo de quién tiene la facilidad y disponibilidad de los medios probatorios; se indica que el demandado no aportó su declaración del IRPF, que silenció su condición de cotitular de la empresa familiar FYTON S.L.; que la parte apelante ya interesó en escrito de fecha 21 de mayo de 2010 la consulta a través de la terminal telemática de los datos de la AEAT y TGSS, que el demandado al ser interrogado no explicó los medios de vida de qué se valía para pagar la vivienda en la que reside, convivencia extramatrimonial, gastos y viajes a Argelia; que existen pruebas indiciarias, artículo 386 de la LEC de las que se puede inferir que tiene más ingresos de los que refiere; que resultan irrelevantes los ingresos que pueda tener el progenitor custodio; que se debe de mantener la cuantía de la pensión por alimentos fijada en la sentencia de separación y actualizada en la cantidad de 300 €, o subsidiariamente elevarla a la cantidad de 150 €, aludiéndose finalmente a lo acordado en instancia en cuanto a los gastos extraordinarios, indicándose que se incurre en incongruencia extra petita , ello teniendo en cuenta lo solicitado y lo afirmado en el escrito de contestación a la demanda.

La sentencia de instancia fija en beneficio de la hija menor de edad, Ana la cantidad de 100 € y a cargo de D. Florian , así como el 50% de los gastos extraordinarios, de conformidad éstos con lo establecido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia. En cuanto a la pensión por alimentos se indica que no consta que el padre tenga trabajo en la actualidad ni ingresos, no cumpliendo la actora con la carga probatoria, que impone el artículo 217 de la LEC ; que está acreditado que la madre de la menor ingresa 2.800 € mensuales, según declaró en el acto de la vista y que dadas las circunstancias del caso, las posibilidades económicas del padre y la necesidades de la menor, se fija la cantidad de 100 € mensuales. En cuanto a los gastos extraordinarios se indica que el padre deberá responder del 50%, de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho quinto. En éste se afirma que los gastos extraordinarios que se susciten, referente a asistencia médica, gastos escolares, de educación y otros, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, previa justificación. En esta categoría se incluyen todos aquellos que sean necesarios o convenientes y que no sean sufragados por los sistemas públicos de enseñanza, salud, etc.

SEGUNDO.- Que tras el examen de los autos resulta que no se ha acreditado que D. Florian perciba ingresos por el desarrollo de actividad laboral por cuenta ajena, sin embargo sí ha resultado acreditado que el mismo es socio de la mercantil VIVEROS FYTON, S.L., según la documental admitida y acompañada con el escrito de interposición del recurso, hecho este que se viene a reconocer en el escrito de impugnación del recurso, si bien se indica que su participación no le supone ingreso alguno al apelante, sin embargo este particular no se estima plenamente acreditado, pues no ha aportado la documental oportuna, como son las cuentas y balances de la mercantil. La Sentencia de ésta Sala de fecha 26 de febrero de 2009 declara " que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los artículos 770.1.1º y 217 de la LEC . Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los artículos 217.1 307 de la LEC " . En base a lo antes referido y por la simple condición de partícipe de la mercantil referida y al hecho de no dar una explicación convincente en cuanto a sus medios de vida, por lo que es procedente incrementar la pensión por alimentos a la cantidad de 300 €, con efectos desde la fecha de la sentencia recurrida, pues se estima que esta cantidad se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículos 146 del Código Civil , en cuanto entraña una mayor colaboración en la satisfacción de las necesidades de la menor, derivadas del derecho de alimentos de que es titular, con la extensión en que son definidos éstos en el artículo 142 del Código Civil , y en atención a las posibilidad económicas del obligado a prestar los alimentos.

En cuanto a los gastos extraordinarios se mantiene lo acordado en el pronunciamiento de instancia, no habiendo lugar, por consiguiente, a fijar los gastos extraordinarios en los términos que se pretenden, pues los gastos médicos sólo tendrán la consideración de extraordinarios en cuanto no sean sufragados por el sistema público, y en cuanto a la educación, de aceptarse lo sostenido en el recurso, supondría que D. Florian debería satisfacer el 50% de los gastos del colegio privado de la menor, ascendente anualmente a la cantidad de 4.000 €, lo que no es procedente en tanto que no consta acreditado que D. Florian esté de acuerdo en que su hija curse los estudios en colegio privado, ello según se desprende de lo referido en el escrito de impugnación del recurso.

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia en cuanto al particular del importe de la pensión por alimentos, que se fija en 300 € mensuales .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ángela Muñoz Monreal en nombre y representación de Dña. Marina , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla en fecha 21 de Enero de 2011 , en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso seguidos ante el mismo con el número 123/10, en cuanto por la presente se fija la pensión por alimentos en la cantidad de 300 € que debe satisfacer D. Florian con efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, manteniéndose lo acordado en ésta en cuanto a los términos de actualización. Se mantienen idénticos los demás pronunciamientos de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.