Sentencia Civil Nº 491/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 317/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0317

SENTENCIA Nº 491

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veinte de julio del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos , ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de enero de 2011 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 781-09 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Catarroja .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Leon Y DOÑA Catalina representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Alcalá Velásquez y asistido de la Letrada Dña. Luz Lleó Morugán; y como APELADA- DEMANDADA DOÑA Angelina Y DON Mateo representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Tarazona Blasco y asistida por el Letrado D. Javier Chisbert Cuenca.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 4 de enero de 2011 contiene el siguiente Fallo: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alcalá Vázquez, en nombre y representación de D. Leon contra Dª Angelina y D. Mateo , y en su virtud, DECLARO que son elementos comunes del edificio situado en Albal, dividido en régimen de propiedad horizontal en las fincas nº NUM000 propiedad de Dª Angelina , la finca nº NUM001 propiedad de D. Leon , y la finca nº NUM002 propiedad de Dª Catalina ,

El zaguán de entrada por la Avd. DIRECCION000 nº NUM003

La escalera que arranca de dicho zaguán y de acceso a las plantas altas y terrazas,

Y la terraza de cubierta general del edificio

Que corresponde a los tres propietarios del edificio, de acuerdo con su porcentaje de participación en los elementos comunes, sufragar económicamente los gastos derivados de su conservación y mantenimiento, limpieza y suministro eléctrico. Y en consecuencia, ACUERDO la rectificación de la inscripción registral de las fincas nº NUM000 propiedad de Dª Angelina , la finca nº NUM001 propiedad de D. Leon y la finca nº NUM002 propiedad de Dª Catalina , en el Registro de la Propiedad de Picassent nº 2, haciendo constar en las mismas los declarados elementos comunes. Y CONDENO a los demandados a realizar, a su costa, las obras necesarias para elevar la chimenea de salida de humos y el patinillo existente en la terraza conforme al fundamento jurídico Sexto.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que la parte actora se ejercita una acción declarativa referente a determinar el carácter de elemento común o privativo de los codemandados de la terraza situada en el edificio que con anterioridad era propiedad única de los abuelos de los actores, a su vez, padres de Dª Angelina , solicitando la condena a los codemandados de permitir el acceso del resto de propietarios a dicha terraza. A su vez la parte demandada formula acción reconvencional, solicitando que se declare la propiedad de la terraza litigiosa de los codemandados.

Resulta no controvertido que D. Humberto y su esposa ceden un piso alto sobre su propiedad a su hija, Dª Angelina , y el esposo de ésta, D. Mateo , en escritura de fecha 9 de marzo de 1967 en cuyo exponen Primero se abriga "el derecho a edificar sobre parte del corral de la planta baja antes descrita, a la parte trasera del mismo con fachada y escalerilla independiente de acceso por la CALLE000 , un piso alto destinado a vivienda. En el exponen Tercero se recoge que "los consortes comparecientes, haciendo uso del derecho de referencia, han construido sobre la parte trasera del corral de la planta baja antes descrita, a sus expensas y con materiales propios, un piso alto destinado a vivienda con distribución interior y con acceso independiente por una escalerilla. (documento nº 8 de la demanda). Atendiendo al informe pericial elaborado por el Sr. Adrian las obras de construcción del piso alto destinado a vivienda que se cede, se iniciaron en el año 1959, esto es, ocho años antes que la escritura, como así se desprende de las manifestaciones Don. Adrian y de las facturas aportadas por los codemandados (documentos nº 4 al nº 9), y así se acredita por el testigo Constancio cuando refiere que las obras las pagaron Mateo y Angelina , y que él intervino en dichas obras. El cuarto de baño y el lavadero de la vivienda en planta alta se construyó sobre terreno del corral, porque así lo permitió D. Humberto , según depone D. Constancio , quien explica que se agregó a la vivienda, donde también se ubicó una escalera de acceso a la 2ª planta.

Transcurridos diez años, en el año 1969, D. Humberto y Dª Elogia deciden edificar dos viviendas más, y así donar a sus hijos el edificio distribuido en tres viviendas, para lo cual, la ubicación de dicho cuarto de baño, lavadero y escalera se derriba, y los codemandados se costean de nuevo la elaboración de estos elementos, en el mismo lugar, pero sobre una cubierta que se eleva sobre el patio en planta primera, con el fin de que la escalera comunitaria se ubique donde éstos se encontraban en la fachada, como explica Don. Adrian y depone el Sr. Constancio . Resulta probado que el coste de la elaboración del nuevo lavadero, el cuarto de baño y de la escalera se realiza por los codemandados atendiendo a las facturas aportadas por la parte demandada (documentos nº 9 a 57) que siendo examinadas por el perito, Don. Adrian , corresponden a la obra referida. Siendo que el testigo Sr. Constancio reconoce como perteneciente a dicha obra el documento nº 36. Y no es hasta el día 20 de mayo de 1980 cuando se firma la escritura de división material, disolución de la comunidad y donación otorgada por D. Humberto y Dª Eulogia a favor de Dª Angelina y de D. Mateo , de D. Leon y de D. Teofilo (estos últimos hermanos de Dª Angelina y padres de los actores). Entre los modos de adquirir la propiedad reconocidos en nuestro Código Civil se encuentra la prescripción adquisitiva o usucapión, institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de derecho lo que solo era un mero hecho y que descansa en la posesión de las cosas en concepto de dueño en forma pública, pacífica y no interrumpida por el tiempo determinado en la Ley.

Los requisitos exigidos para que se pueda adquirir de esta forma la propiedad se recogen en el Código Civil, indicando el art. 1930 que "Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales" y especificando el art. 1940 que "Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley", tiempo este que es el señalado en el art. 1957 , según el cual "El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título", aún cuando también es lo cierto que se puede adquirir la propiedad mediante un plazo superior de prescripción, determinado en el art. 1959 , el cual señala por su parte que "Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el art. 539 ".

Por lo que, la usucapión puede ser ordinaria o extraordinaria, según concurra o no en el usucapiente justo título, que conforme al art. 1952 del Código Civil es aquél que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y que concretamente se regula en los artículos 1930 y siguientes del mencionado cuerpo legal, siendo así que, en lo que respecta a los bienes inmuebles, es el art. 1957 el que contiene la regulación pertinente.

CUARTO.- Descendiendo al caso que nos ocupa, la titularidad de la terraza objeto de litigio, esto es la construida en el año 1969, no viene recogida en la escritura de 20 de mayo de 1980, la cual, si bien constituye una propiedad horizontal no abriga elementos comunes del edificio, resultando no controvertido por conformidad de ambas partes, que tales elementos son el zaguán de entrada por la DIRECCION000 nº NUM003 , la escalera que arranca de dicho zaguán de acceso a las plantas altas y terrazas, y la terraza cubierta general del edificio son elementos comunes del edificio y corresponde a los tres propietarios, de acuerdo con su porcentaje de participación, sufragar los gastos derivados de su conservación y mantenimiento, limpieza y suministro eléctrico.

Este silencio respecto de la terraza crea el conflicto entre los actuales dueños del edificio de dos plantas y los codemandados, puesto que, se desconoce la voluntad real de D. Leon y Dª Eulogia, donantes del edificio en régimen de propiedad horizontal, en cuanto a la terraza ocupada por los codemandados, la cual no se recoge en la escritura de 1980, con independencia de los indicios que ambas partes litigantes obtienen de los datos que aporta ésta y la escritura de 9 de marzo de 1967. En concreto, la superficie de las diferentes propiedades no es un dato fiable que permita obtener una conclusión indiciaria de la propiedad de una parte de dicha superficie, habida cuenta de que sendos peritos coinciden en que la cifra de 126 m2 no es real, como tampoco otorga el carácter de elemento común a la terraza el hecho de que exista una puerta de acceso en el rellano de la primera planta, siendo algo razonable teniendo en cuenta que se trataba de un edificio en que los donantes distribuían tres viviendas para sus tres hijos, esto es, eran todos familia, como tampoco acredita este carácter el diferente nivel de forjado, puesto que el silencio que ofrece la escritura de dicha realidad creada once años antes, también resulta predicable de los dos trasteros y lavaderos ubicados en el edificio de dos plantas, siendo tres las propiedades, siendo a su vez relevante que dicha escritura sí que fije los lindes de cada una de las tres propiedades, resultando un dato objetivo que la propiedad de los actores linda con la propiedad "con la casa de Mateo ", y no con la terraza como elemento común, la cual, al margen de estos indicios que puedan dar lugar a interpretar la voluntad de los anteriores propietarios en un sentido o en otro por las partes, lo bien cierto es que resulta de las actuaciones que los codemandados se encuentran disfrutando de dicha terraza durante más de 30 años. En el año 1959 D. Humberto y Dª Eulogia permitieron que los codemandados construyeran su vivienda sobre parte del corral de su propiedad y la porchada trasera, y además realizaran un cuarto de baño, lavadero, terraza y escalera de acceso a la 2ª planta sobre parte del corral, manifestando el testigo Sr. Constancio que intervino en la obra, que los propietarios les dijeron que cogieran este terreno para agregarlo a la vivienda, siendo los codemandados quienes abonaron el precio de las obras.

Durante estos años 10 años, nos podríamos plantear, aunque no es objeto de litigio, que los codemandados, utilizaron este terreno durante diez años siendo preciso para habitar su casa, habida cuenta, de que en el mismo se encontraba el cuarto de baño de la vivienda, como refiere el testigo Sr. Constancio , siendo esta posesión pública, pacífica y quieta y sin interrupción alguna desde 1959 hasta 1969, y con justo título, entendiendo por tal, la escritura de cesión de 9 de marzo de 1967 y la precisa voluntad de los donantes en cuanto a la entrega de parte del corral necesaria para hacer habitable la vivienda, siendo éste un acto jurídico que justifica y legitima la posesión del mismo en concepto de dueño que determinó la adquisición de dicha terraza.

Sin embargo, esta propiedad se cede por los codemandados en el año 1969, fecha en la que se destruye el cuarto de baño, lavadero, escalera de acceso, para construir la escalera común de la nueva obra de propiedad horizontal en este lugar, y es en este momento cuando nace la terraza objeto de litigio, donde los codemandados se costean, como así se desprende de la documental, testifical y pericial Don. Adrian , un nuevo cuarto de baño, lavadero, y escalera de acceso a la 2ª planta sobre un nuevo porche que se construye sobre la vivienda de los donantes.

Y respecto a esta terraza contamos con un dato objetivo y probado, que los codemandados, Dª Angelina y D. Mateo , han ostentado su posesión como dueños de forma pacífica e ininterrumpida desde el año 1969 hasta el año 2006 donde surgen los conflictos con sus sobrinos. Entendiendo que no se ha tratado de una mera tenencia material sino que ha habido voluntad y convicción de poseer la terraza como suya, como se desprende de actos inequívocos, la existencia de un cuarto de baño y un lavadero en la misma, servicios imprescindibles de la vivienda de los codemandados y no del resto de vecinos, y que únicamente han sido utilizados por éstos, además de que la red de saneamiento se encuentra conectada a la vivienda de los codemandados, y que como tal, se utilizaba, al igual que la escalera de acceso a la 2ª planta, que explica D. Leon utilizaba su cuñado para subir al piso superior donde él tenía palomos, no el resto de vecinos, siendo que así lo depone Dª Vanesa, que frecuentó dicha terraza durante 12 años desde el año 2003 aproximadamente, lo que aboca a considerar que Dª Angelina y D. Mateo no actuaban como meros detentadores de dicha terraza por tolerancia de su familia (art. 444 ) sino como propietarios de la misma y que utilizaban como parte de su vivienda.

Treinta años después, según depone Dª. Ana Belén, esto es, en el año 1999, contrae matrimonio con D. Leon y disfruta del sol de dicha terraza donde incluso coloca algunas plantas, acto que no interrumpe la posesión en concepto de dueño que venían ejercitando los codemandados, y aunque así fuese, habían transcurrido treinta años desde la posesión por los éstos, sin que obre en autos prueba alguna en contrario. ( STS de 20 noviembre 1964 , 6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 19 junio 1984 , 5 diciembre 1986 , 10 abril y 17 julio 1990 , 14 marzo 1991 , 28 junio 1993 , 6 y 18 octubre 1994 , 25 octubre 1995 , 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999 ) .

Por lo que, resulta de aplicación el art. 1.959 CC " se prescriben el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el art. 539 ".

Partiendo de cuanto antecede del exámen de las actuaciones y de la prueba obrante en ellas, son elementos comunes del edificio dividido en régimen de Propiedad Horizontal los siguientes: El zaguán de entrada por la DIRECCION000 nº NUM003 (anteriormente CALLE000 ), la escalera que arranca de dicho zaguán, de acceso a las plantas altas y terrazas, la terraza de cubierta general del edificio, correspondiente a los tres propietarios de acuerdo con su porcentaje de participación en los elementos comunes, sufragar económicamente los gastos derivados de su conservación y mantenimiento, limpieza y suministro eléctrico. Y es propiedad de Dª Angelina y de D. Mateo la terraza construida en primera planta la cual forma parte de la finca nº NUM004 correspondiente a los codemandados por la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida durante más de treinta años, por lo que, se deberá proceder a la oportuna inscripción registral de tales extremos.

Por último, en cuanto a las molestias por humos y olores provenientes de la cocina de Dª Angelina sita bajo la terraza controvertida, resultan acreditados por el testigo D. Leon , y por el testimonio de Dª Ana Belén, así como, por la instancia efectuada por el actor Sr. Leon (documento nº 20), y el documento firmado por el Jefe Local de Sanidad (documento nº 21), atendiendo a las manifestaciones de D. Leon y Dª Catalina , siendo que la parte demandada no niega la existencia de dichos olores, únicamente refieren que la chimenea indicada es la del vecino.

Sin embargo, el perito Sr. Eladio manifiesta que es la chimenea de los codemandados, por su ubicación, la que ocasiona las molestias descritas aportando como solución la elevación de salida de humos a la altura de la cubierta del edificio, y el patinillo que supone salida de humos también se eleve con el fin de evitar salida de humos, como expone la parte actora en el acto de la Audiencia Previa, y explica el perito Sr. Eladio en la vista, siendo que no se formula oposición por la parte demandada.

Por lo que respecta a la demanda principal, conforme al art. 394.2º LEC habiéndose estimado parcialmente la misma, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a la demanda reconvencional conforme al art. 394.1º LEC se impondrán a la parte que haya visto desestimadas todas sus pretensiones, salvo circunstancias excepcionales que no concurren.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, DON Leon Y DOÑA Catalina previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de las pruebas.

En primer lugar respecto a los "hechos no controvertidos" que se plasman en la sentencia por cuanto la terraza controvertida se sitúa entre, la finca de los demandados de planta baja y piso alto de 49 m2 (finca registral NUM004 )y el edificio de tres viviendas de propiedad horizontal, hoy propiedad de los demandantes (planta 1ª y2ª-fincas registrales nº NUM001 y NUM002 ) y de los demandados(planta baja, finca registral NUM000 )en virtud de la donación efectuada por D. Humberto en al escritura de 20 de mayo de 1980.

La pretensión es que la terraza controvertida, forma parte del edificio construido por D. Humberto sobre su finca de 126m2 y dividido en régimen de propiedad horizontal en tres viviendas sobre la que cada uno de los propietarios tiene 1/3 de cuota de comunidad.

Para resolver dicha cuestión deberá la Sala tener en cuenta la documental y resolver:

1) En cual de las dos edificaciones (finca NUM004 o edificio de propiedad horizontal) se incluye la terraza controvertida y si es un elemento común.

Consta la voluntad de D. Humberto de que los demandados se convirtieran única y exclusivamente en propietarios de 49 m2 según la escritura de 1967 y con la de 20 de mayo de 1980.

Consta acreditado que el mismo construyo y pago la terraza controvertida. Testifical Sr. Mateo , informe pericial Sr. Eladio al que la sentencia no hace referencia.

No se ha probado de contrario que la parcela de la finca numero NUM004 de los demandados tenga mayor superficie de 49 m2 según escritura y de 50,72 m2 según dictamen pericial. Luego es imposible materialmente.

En cuanto a los lindes el solar de 126m2 de D. Humberto lindaba con la casa de Mateo luego es de sentido común que todo lo construido posteriormente sobre él(incluida la terraza controvertida)lindara por el fondo con la casa de Mateo según escritura de 1980.

El perito de la demandada manifestó "que el baño de la finca NUM004 construido por los demandados en esa terraza esta excluido de la superficie de 49 m2".

2)mediante la usucapión extraordinaria por su posesión no interrumpida durante 30 años que estimo la sentencia.

No consta acreditada la fecha "a quo" de la usucapión. Se habla de 1969/1970.Las facturas aportadas para acreditar la construcción hacen prueba del baño, lavadero y escalera construidos sobre la superficie de la terraza litigiosa pero no que lo pagaran los demandados. Con todo ello consta acreditado que la construcción del edificio de propiedad horizontal y la terraza litigiosa no finalizo en 1969 y en consecuencia no se empezó a utilizar por los demandados ese año.

La posesión de la terraza no ha sido con la convicción de ser propietarios pues sabían que solo lo eran de 49m2. SAPValencia 13-3-2009.Era mera tolerancia de D. Humberto . EL baño y lavadero no se utilizan desde hace años. El baño se usa como trastero.

De la terraza han hecho uso todos los propietarios. Testifical de Constancio , Mateo , Leon , escrito de contestación y solo se tiene en cuenta la testifical de Vanesa.

En todo caso existe una puerta de acceso a la terraza litigiosa desde la escalera comunitaria.

Los actores han utilizado la terraza desde 1999 hasta 2006 como dueños.

Solicitando la revocación parcial con estimación integra de la demanda y desestimación de la pretensión reconvencional.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 8 de junio de 2.011 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos que pesan sobre el ponente.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Leon Y DOÑA Catalina en virtud del recurso de apelación es si procede con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención declarar que la terraza controvertida, forma parte del edificio construido por D. Humberto sobre su finca de 126m2 y dividido en régimen de propiedad horizontal en tres viviendas sobre la que cada uno de los propietarios tiene 1/3 de cuota de comunidad sin que proceda en consecuencia aplicar prescripción adquisitiva alguna.

SEGUNDO.- Partiendo de considerar que la prescripción tanto ordinaria como extraordinaria exige que la misma sea en concepto de dueño ( STS 9 de febrero de 1935 , 3 de octubre de 1962 , 20 de noviembre de 1964 , 19 de junio de 1984 , 5 de diciembre de 1985 , 14 de marzo de 1991 EDJ 1991/2801 , 28 de mayo de 1993 , 24 de julio EDJ 1998/16252 y 6 de noviembre de 1998 EDJ 1998/22772, etc.), sin que a tal efecto sea suficiente la intención (aspecto subjetivo), sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador ( STS 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8476 , 7 de febrero EDJ 1997/261 y 30 de abril de 1997 EDJ 1997/2660), o como señala la sentencia de la Sala Primera de 30 de diciembre de 1994 EDJ 1994/10400 "resulta imprescindible que dicha posesión mantenida y continuada lo sea en concepto de dueño (art. 1941 CC EDL 1889/1 ), ya que el art. 447 dice que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título de adquisición del dominio. La referida posesión ininterrumpida como dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ( SS 3 octubre 1982 , 16 mayo 1983 y 3 junio 1993 EDJ 1993/5318), por lo que no es suficiente la simple tenencia material o simple, sino que a ella ha de añadirse "plus" dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios, es decir que no han de tenerse en cuenta por no operar prescriptivamente en sentido positivo, cuando se trate de actos de mera condescendencia del efectivo propietario (art. 444 CC EDL 1889/1, en relación al 1942 ), o se posea a espaldas del "verus dominus", en haceres y conductas dotadas de clandestinidad".

Si partimos de valorar la prueba testifical practicada en la instancia de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos.

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba."

TERCERO.- El Tribunal debe establecer en un primer orden de consideraciones que sobre la terraza litigiosa que pretenden tener los demandados- reconvinientes obtener la declaración de propiedad sobre la misma no les viene de la manifestación de voluntad emitida por los padres, propietarios inciales, dado que en los documentos otorgados por los mismos a titulo de dueños respecto a los inmuebles que nos ocupan y en concreto a la terraza se realiza mención alguna de "dar la propiedad de la terraza a la demandada, Doña Angelina . Así ni de la en escritura de fecha 9 de marzo de 1967-folio 187 y siguientes por la que por los padres de la codemandada, Dª Angelina , tía de los actores se les concedió una cesión a edificar y así se plasmo "el derecho a edificar sobre parte del corral de la planta baja antes descrita, a la parte trasera del mismo con fachada y escalerilla independiente de acceso por la CALLE000 , un piso alto destinado a vivienda. En el exponen Tercero se recoge que "los consortes comparecientes, haciendo uso del derecho de referencia, han construido sobre la parte trasera del corral de la planta baja antes descrita, a sus expensas y con materiales propios, un piso alto destinado a vivienda con distribución interior y con acceso independiente por una escalerilla. (documento nº 8 de la demanda).

Ni después en la escritura de 20 de mayo de 1980-folios 44 y siguientes de las actuaciones cuando se firma la escritura de división material, disolución de la comunidad y donación otorgada por D. Humberto y Dª Eulogia a favor de Dª Angelina y de D. Mateo , de D. Leon y de D. Teofilo por cuanto en la misma solo se dice respecto de la propiedad de los demandados que son:

"....titulares de vivienda en primera planta alta, con distribución interior con acceso independiente por escalera situada en la CALLE000 a la que recae su fachada, y linda, por su frente la CALLE000 , por derecha mirando a la fachada desde la calle, resto de finca; por la izquierda, casa de Fausto , y fondo casa de Maximino ".

Luego ello nos lleva a considerar que aun pudiendo "los padres de la demandada" únicos que podían, como así hicieron respecto a la vivienda que hoy ocupa y que fue objeto de donación, disponer de la propiedad nunca manifestaron su voluntad de que la terraza fuera propiedad única de su hija.

En un segundo orden de consideraciones también debemos hacer mención de que con ocasión del otorgamiento de la escritura de obra nueva el 20 de mayo de 1980 cuando se había edificado ya los dos pisos superiores saliendo finca primera, segunda y planta baja, y la terraza ya estaba construida (se dice que se construyó por los demandados en 1969 de ahí la decisión del juzgador de instancia de tener por cumplidos los plazos de la prescripción adquisitiva) y cuando se describe la finca numero dos-folio 55 de las actuaciones-situada en la primera planta que fue donada a Don Leon (hermano de Doña Angelina ) que es la que linda con la terraza conflictiva se describe dicha finca de la manera siguiente:

"....Linda por su frente la CALLE000 ,-por donde tiene acceso; por la derecha, mirando a la fachada la CALLE001 ; por la izquierda, la casa de Mateo y fondo, la casa de Maximino "

CUARTO.- Además no se puede obviar la especial trascendencia en el resultado de las pruebas practicadas de la testifical practicada en la persona de Don Constancio -folio 538 de las actuaciones- y a propuesta de la parte demandada el que siendo una persona de las mas imparciales que actuó como testigo y además que fue testigo directo de la construcción manifestó que "terraza la hizo el abuelo para los tres ,para todos" ;"que la terraza se construyo a la vez que el edificio de tres plantas" y "que la terraza era una cosa común, era de los tres".

Por otra parte no podemos olvidar la existencia de una puerta que une la terraza con la escalera común del edificio respecto a la que se considera a tenor del resultado de las demás pruebas que no ha quedado acreditado que fuera abierta por los demandados; que la parte demandada reconviniente colocara la puerta no quiere decir que ella también realizara la apertura el documento aportado en todo caso nos indicaría que se coloco una puerta pero no acredita que se hiciera también el hueco para una puerta.

Todas dichas consideraciones valorando la prueba practicada llevan al tribunal a considerar que "la terraza conflictiva" siempre ha sido propiedad común, elemento común.

Es cierto que la parte demandada-reconviniente, Doña Angelina y su familia han hecho un uso especial de la misma pero dicho uso no ha sido a titulo de dueño o propietario sino a titulo de copropietario; la relación familiar motivo una tolerancia por los demás de que Angelina y su familia utilizaran "de manera exclusiva" la terraza pero dicha exclusividad no puede conllevar que se transforme un elemento común en privativo cuando las circunstancias y pruebas practicadas demuestran que la voluntad de los padres fue que la misma tuviera la consideración de elemento común y es elemento común sin perjuicio de que las partes copropietarias adopten las decisiones jurídicas necesarias para que las relaciones familiares se desarrollen de la manera mas pacifica y civilizada posible.

Debe añadirse el Tribunal que "el silencio" que consta en las escrituras de propiedad obrantes en autos no es mas que una manifestación tácita de los padres de la demandada y propietarios iniciales del inmueble conflictivo de que, entre otras partes del inmueble, la terraza conflictiva era de todos pues de lo contrario fácil hubiera resultado con ocasión del otorgamiento de la escritura de obra nueva haber manifestado que la terraza pasaba a ser propiedad o anexa a la vivienda que en su día se le dono a la demandada.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante.

En primera instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandada reconviniente.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y,

en atención a lo expuesto, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Leon Y DOÑA Catalina .

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 4 de enero de 2011 y en consecuencia

1º)ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA SE DECLARA QUE ES ELEMENTO COMUN DEL EDIFICIO SITUADO EN ALBAL, DIVIDIDO EN: LA TERRAZA DEL PATIO DE LUCES, A NIVEL DE PLANTA PRIMERA CORRESPONDIENDO A LOS TRES PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE ACUERDO CON EL PORCENTAJE DE PARTICIPACION EN LOS ELEMENTOS COMUNES SUFRAGAR ECONOMICAMENTE LOS GASTOS DERIVADOS DE SU CONSERVACION Y MANTENIMIENTO, LIMPIEZA Y SUMINISTRO ELÉCTRICO.

Y SE ORDENA LA RECTIFICACION DE LA INSCRIPCION REGISTRAL DE LAS FINCAS Nº NUM000 PROPIEDAD DE DOÑA Angelina , LA FINCA NUMERO NUM001 PROPIEDAD DE DON Leon Y LA FINCA NUMERO NUM002 DE DON Teofilo EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE PICASSENT NUMERO DOS, HACIENDO CONSTAR EN LAS MISMAS LOS DECLARADOS ELEMENTOS COMUNES.

2º)SE DESESTIMA LA PRETENSION RECONVENCIONAL INSTADA POR DOÑA Angelina Y DON Mateo .

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas; en primera instancia se imponen a la parte demandada reconvincente.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.