Sentencia Civil Nº 491/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 466/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00491/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

S40020

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 44 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 42 1 2011 0003773

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (REGIMEN VISTA ABUELOS) 0000763 /2011

Apelante: Fidela

Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado: RAMIRO DÍEZ BAYÓN

Apelado: Rodrigo , Leonor , MINISTERIO FISCAL

Procurador: SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS, SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS ,

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 491/2012

Iltmos. Sres.

Dª ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta en funciones

Dª SONIA GONZALEZ PEREZ.- Magistrada

Dº AGUSTIN PRIETO MORERA.- Magistrado Suplente

En la ciudad de León, a 3 de diciembre del año 2012.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 466/12 correspondiente al Procedimiento de Juicio Verbal régimen de visitas de los abuelos seguido con el número 763/11 del Juzgado de Primera Instancia (familia) número 10 de León, en el que ha sido parte apelante Dª. Fidela , representada por la Procuradora Sra. Fernández Fernández, siendo parte apelada Dº. Rodrigo Y Dª. Leonor representados por el Procurador Sr. Fernández-Cieza Marcos, ysiendo parte apelada el representante del MINISTERIO FISCAL actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra.Dª. SONIA GONZALEZ PEREZ

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 30 de mayo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de León, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda por el Procurador de los Tribunales Don Sergio Fernández-Cieza Marcos en nombre y representación de DON Rodrigo y de Leonor contra DOÑA Fidela , debo declarar y declaro que los demandantes, como abuelos paternos de los menores Tamara y Jesús Ángel , tienen derecho a comunicarse y estar con ellos, estableciendo un régimen de visitas consistente en los miércoles de cada semana desde la hora a la que salgan del colegio en el que la primera está escolarizada o la guardería a la que asiste el segundo en que serán recogidos y hasta las 20:00 horas en que serán reintegrados al domicilio en el que viven con sus progenitores, así como los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 del domingo, así como un periodo de tres días en las vacaciones de Semana Santa -entre las 10:00 horas y las 20:00 horas-, reservando siempre a la madre la estancia entre los días Jueves Santo y Domingo de Resurrección, tres días en las vacaciones de Navidad -entre las 10:00 horas y las 20:00 horas y también fuera de los días especialmente señalados, al menos y por el horario que se establece los días de Navidad y año Nuevo, y diez días en los meses de julio y agosto, periodos que se elegirán en todo caso por la madre y dentro del margen temporal antes expuesto; además, el día 6 de enero podrán estar con sus nietos entre las 18:00 y las 20:00 horas, con recogida y reintegro en todo caso en el domicilio en el que los menores vivan con sus padres. No se hace expreso pronunciamiento en costas .'

La cita Sentencia fue aclarada por Auto de 28 de junio de 2012 en el sentido siguiente: ' A) que la elección de los periodos que para las vacaciones de Navidad y de Semana Santa se reconocen a los demandantes en la Sentencia cuya aclaración se solicita corresponderán a la madre los años pares y a los abuelos los años impares, quienes en este último supuesto y cuando les corresponda elegir no podrán incluir dentro del periodo correspondiente aquellos días especialmente establecidos.

B) que los periodos de tres días correspondientes a las vacaciones de Navidad y de Semana Santa se iniciarán a las 10:00 horas del primero y finalizarán a las 20:00 horas del último, como claramente se desprende del FUNDAMENTO DE DERECHO SEPTIMO.

C) que únicamente se reconoce en las vacaciones de verano un periodo de diez días dentro de los meses de julio y de agosto, los que en principio y como ocurre en la generalidad de los casos serán consecutivos'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución y el auto aclaratorio a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Fidela pidiendo en su escrito que se revoque íntegramente la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra resolución que desestime íntegramente la demanda presentada por don Rodrigo y doña Leonor y subsidiariamente fijar un régimen de relaciones personales adecuados a las circunstancias concurrentes, sin que en ningún caso incluya la pernocta de los menores fuera del domicilio familiar, siendo en este caso dicho régimen de visitas de dos sábados alternos al mes, en horario de 16:00 horas a 19:00 horas, un sábado de los cuales tuviese lugar en el domicilio conyugal y otro sábado en el domicilio de los abuelos. Sin imposición de las costas del presente recurso a ninguna de las partes.

La parte apelada por escrito de fecha11 de septiembre de 2012 se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia y el Auto aclaratorio con expresa condena en costas para la parte Apelante.

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 7 de Noviembre de 2012 se señaló el día 22 de Noviembre de 2012 para deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar y antes de entrar a valorar la cuestión de fondo en el recurso de apelación, por la parte demandada y ahora apelante se plantea como primer motivo la falta de exhaustividad de la Sentencia vulnerando el artículo 218 de la LEC .

Alega la apelante que en el escrito de contestación a la demanda se planteó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuestión que ha sido reproducida en esta instancia, ya que la parte actora no trajo al proceso a D. Baltasar , padre de los menores que convive con los menores y con la esposa en el domicilio conyugal, y no pronunciándose la Sentencia de Primera Instancia sobre esta cuestión.

Acontece efectivamente tal y como dispone el artículo 12 apartado 2 de la LEC que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes salvo que la ley disponga otra cosa, y el padre de los menores D. Baltasar , ostenta junto a la madre la patria potestad de los menores, hallándose pendiente en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de León, procedimiento para la incapacitación de D. Baltasar (Autos 273/2011).

Según el artículo 154 del Código Civil : 'los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respecto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuviesen suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad'.

El artículo 156 del C.C . dice por su parte que, 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fé, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

A la vista de lo establecido en los preceptos anteriores y teniendo en cuenta las circunstancias personales de D. Baltasar , hay que desestimar la petición formulada de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Ciertamente la demanda dirigida en este procedimiento por parte de los abuelos de los menores únicamente contra la madre, afecta a la representación de los hijos comunes de Doña Fidela y de Don Baltasar . Ambos padres, que no están separados, ostenta la patria potestad de sus hijos, por lo que en su ejercicio ambos actúan de forma conjunta, o bien pueden hacerlo por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. También se establece en el artículo 156 del C.C . una presunción de actuación, al establecerse que respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro, con lo que en principio cada uno de los padres puede actuar en el ejercicio de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En el presente supuesto se ha dirigido la demanda únicamente contra la madre, por parte de los abuelos paternos de los menores, si bien hay que tener en cuenta las especiales circunstancias del padre de los menores, que debido a un accidente laboral que sufrió se encuentra en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de León (Autos 273/2011) procedimiento para la Incapacitación de D. Baltasar , por lo que no se aprecia ningún interés específico en su personación en las actuaciones, y todo ello siempre teniendo en cuenta la especial protección de los intereses de los menores que en el supuesto que nos ocupa están debidamente protegidos por la intervención de la madre y del Representante del Ministerio Fiscal quien, en su escrito de fecha de 4 de septiembre del 2012 manifiesta que debido a las circunstancias personales del padre solo se dirigió la demanda contra la madre.

Por todo lo expuesto anteriormente procede la desestimación del motivo alegado en cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.-Y en cuanto al fondo del asunto, por el Juzgado de Instancia se ha acordado a favor de los abuelos el siguiente régimen de visitas:

-los miércoles de cada semana desde la hora a la que salgan del colegio o guardería hasta las 20:00 horas.

-los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

-un periodo de tres días en las vacaciones de Semana Santa -con inicio a las 10:00 horas del primero y finalización a las 20:00 horas el último-, reservando siempre a la madre la estancia entre los días de Jueves Santo y Domingo de Resurrección. Tres días en las vacaciones de Navidad con el mismo inicio y finalización que para la Semana Santa, reservando a la madre la estancia los días especialmente señalados.

La elección para los periodos de vacaciones corresponderá a la madre los años pares y a los abuelos los años impares.

-diez días en total en los meses de julio y agosto, desde las 10:00 horas a las 20:00 horas cada día, días que se elegirán en todo caso por la madre.

-el día 6 de enero entre las 18:00 y las 20:00 horas que los nietos podrán estar con sus abuelos.

La entonces demandada y ahora apelante en el recurso de apelación solicita la íntegra desestimación de las pretensiones de la parte actora y subsidiariamente solicita un régimen de visitas que en ningún caso incluya la pernocta de los menores fuera del domicilio familiar, siendo dicho régimen de visitas de dos sábados alternos al mes de 16:00 horas a 19:00 horas, un sábado de los cuales tuviese lugar en el domicilio conyugal y otro sábado en el domicilio de los abuelos.

Para resolver la litis, se ha de tener en cuenta el artículo 160 del Código Civil y la interpretación que la respecto se ha realizado del mismo.

El artículo 160 del Código Civil establece que 'no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores'.

Conviene puntualizar que el interés de los menores es el principio esencial que debe atenderse, en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3). En este sentido la Convención de 20 de noviembre de 1989, en su preámbulo, reconoce que el niño, para su pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, insistiendo el artículo 5 en el respeto a las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres, o, en su caso, de la familia extensa, de la que forman parte los abuelos, que ostentan respecto del menor una serie de facultades en consonancia con las obligaciones que la Ley les impone. En esta línea se ha de destacar la importancia que se viene dando, en las nuevas orientaciones legislativas a la figura de los abuelos y a las relaciones con los nietos, en cuanto la exposición de motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, expresa que éstos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. Los poderes públicos han de fomentar la protección integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 39 de nuestra Carta Magna .

Es claro que resulta beneficiosos para los menores las relaciones con sus abuelos siempre que no exista justa causa que lo impida, que no sería el caso; ahora bien, cuestión diferente son la extensión y límites de este derecho. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión señalando que si bien la expresión 'relaciones personales' que empleaba y sigue empleando el precepto, adolece de una evidente vaguedad y se presta al debate, permite una evidente flexibilidad al Juez para emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las circunstancias del caso, y siempre claro está teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, cabe manifestar que los abuelos ocupan una situación respecto a los nietos de carácter singular, y sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquella pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo, y nada impide que pueda comprender 'pernoctar en casa o pasar una temporada' con los mismos. En todo caso, es preciso analizar cada caso y estudiar si conviene a los menores, más que a los abuelos o progenitores el régimen a acordar. Es obvio que el derecho de los ascendientes a relacionarse con los descendientes no entraña un verdadero derecho de visitas por lo menos en lo que se refiere amplitud típica en que el mismo se conoce y se practica en sede de crisis de pareja, y en absoluto puede equipararse con la del progenitor no custodio. En todo caso el derecho de los abuelos no debe implicar consigo, siempre y en todo caso, un derecho de pernoctación, y así, se ha reconocido entre otras en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón Sección 2ª de 15 de noviembre de 2011 según la cual 'en efecto, sin desconocer el derecho que asiste a los abuelos en orden a relacionarse con sus nietos, ni los efectos beneficiosos para el desarrollo afectivo y maduración personal de los menores que comprobadamente resultan de tales contactos, para establecer su cadencia e intensidad en el caso concreto habrán de ponderarse cuidadosamente la edad, proximidad, actividades y demás circunstancias de los niños, tomando además en consideración la jerarquía que en el esquema familiar corresponde a los abuelos, amén del status propio y específico que ostentan, pues no están llamados a suplir o reemplazar a los padres, ni ante la ruptura de la familia nuclear u otras disfunciones postergadotas pueden aspirar al señalamiento de un régimen de visitas equiparable al del progenitor separado de su compañía o de amplitud y características similares'.

TERCERO.-Sobre la base de la doctrina antes expuesta, las alegaciones de la apelante, deben tener una acogida parcial, puesto que el régimen de visitas concedido a los abuelos por la Sentencia dictada en Primera Instancia viene a conceder un régimen tan amplio como el que correspondería a los progenitores titulares de la patria potestad.

Así, respecto a la estancia con pernocta por la edad de los menores de 4 y 2 años respectivamente no se considera prudencial que los niños pernocten fueran del domicilio familiar sin perjuicio de que transcurridos dos años puedan hacerlo en casa de sus abuelos. No resulta oportuno una pernocta lejos de la madre o sin consentimiento de ésta a tan corta edad.

Igualmente el hecho de que los menores deban ser entregados a los abuelos a las 10:00 horas, supone que éstos deban madrugar en exceso los únicos días que no tienen colegio o guardería, pudiendo y atendiendo al interés prioritario de éstos últimos acudir una hora más tarde con sus abuelos.

En cuanto a los fines de semana alternos, supone una equiparación del régimen de visitas de los abuelos con el del progenitor, privando a estos de disfrutar de sus hijos de la mitad de los fines de semana al mes, siendo suficiente y adecuado tanto para los menores como para los progenitores el hecho de que pasen sábados alternos desde las 11:00 horas has las 20:30 horas sin pernocta que transcurridos dos años y habiendo alcanzo los menores una edad más razonable podrán pernoctar fuera del domicilio familiar fines de semana alternos desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:30 horas.

Respecto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad, consideramos igualmente que dos días con pernocta son suficientes para garantizar el derecho de los abuelos y el superior interés de los menores, siempre y en todo caso, reservando a la madre los días especiales que marca la Sentencia de Instancia, si bien comenzarán a las 11:00 horas y finalizarán a las 20:30 horas.

Durante las vacaciones estivales (meses de julio y agosto) los abuelos tendrán derecho a estar con sus nietos durante un periodo total de 5 días, considerado suficiente por la edad de los menores y por el hecho de que 10 días lejos de su madre con esta edad no se considera adecuado, comenzando dicho periodo igualmente desde las 11:00 horas y finalizando a las 20:30 horas.

Respecto a los miércoles de cada semana, consideramos beneficioso el hecho de que los abuelos puedan estar en compañía de sus nietos desde que salgan de la guardería o colegio en el están escolarizados hasta las 20:00 horas, y el día 6 de enero entre las 18:00 horas y las 20:00 horas.

CUARTO.-En méritos a los razonamientos expuestos el recurso ha de ser estimado en parte y procede revocar la sentencia de instancia en los términos que diremos en la parte dispositiva de la presente resolución.

A tenor del art. 398.2 de la L.E.C . no procede hacer pronunciamiento de condena en las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por Doña Fidela , representada por la Procuradora Doña Ana María Fernández Fernández , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de León, de fecha 30 de mayo de 2012 y el posterior Auto aclaratorio, en autos de juicio verbal (régimen de visitas abuelos) nº 763/2011; DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución y en su lugar procede acordar el siguiente régimen de visitas a favor de los abuelos D. Rodrigo y Dª. Leonor :

- los miércoles de cada semana desde la hora que los menores salgan del colegio o la guardería en que serán recogidos hasta las 20:00 horas en que serán reintegrados al domicilio en el que viven con sus progenitores.

- Sábados alternos desde las 11:00 horas que serán recogidos en el domicilio en el que viven con sus progenitores hasta las 20:30 horas que serán entregados en el domicilio en el que viven con sus progenitores. Transcurrido el plazo de dos años, los abuelos tendrán derecho a un fin de semana alterno comenzando el sábado a las 11:00 horas y finalizando el domingo a las 20:30 horas, con derecho a pernocta.

- Respecto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, un periodo de dos días comenzando a las 11:00 horas y finalizando a las 20:30 horas, con pernocta, y reservando a la madre los días de Navidad y Año Nuevo (en el caso de Navidad) y desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección (para el caso de Semana Santa), correspondiendo a la madre elegir los años pares y a los abuelos los años impares. Serán recogidos y entregados en el domicilio en el que conviven con sus progenitores.

- Respecto a las vacaciones estivales, meses de julio y agosto, un periodo total de 5 días, comenzando a las 11:00 horas y finalizando a las 20:30 horas, correspondiendo a la madre elegir los años pares y a los abuelos los años impares. Serán recogidos y entregados en el domicilio en el que conviven con sus progenitores.

- El día 6 de enero los abuelos podrán estar en compañía de sus nietos entre las 18:00 horas que serán recogidos en el domicilio en el que los menores viven en compañía de sus progenitores hasta las 20:00 horas que serán entregados en el domicilio en el que conviven con sus progenitores.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.