Sentencia Civil Nº 491/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 714/2011 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00491/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 714/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a cinco de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1996/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 714/2011, en los que aparece como parte apelante Cecilia , y como apelado BANKINTER S.A., sobre nulidad de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 13 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Cecilia , representada por el Procurador Beatriz González Rivero, contra Bankinter S.A., absolviendo a éste de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, se ha alzado la representación procesal de la demandante DOÑA Cecilia que articula su recurso en las siguientes alegaciones:

1ª.- Error en la valoración de la prueba testifical de la Directora de Bankinter Doña Marcelina .

2ª.- Error en la valoración de la prueba respecto del documento nº 1 de la demanda (Orden de compra de participaciones preferentes Landsbanki).

3ª.- Error en la valoración de la prueba testifical de la Directora de Bankinter, Doña Marcelina .

4ª.- Error en la valoración de la prueba.

5ª.- Error de derecho por inaplicación de los artículos 78 a 80 LMV.

6ª.- Error de derecho por inaplicación del artículo 1101 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

7ª.- Bankinter ha vendido participaciones preferentes Landsbanski a otras personas de elevada edad, siendo condenada por ello por sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia.

8ª.- Error de derecho por la consideración de la caducidad de la acción principal ejercitada en la demanda.

SEGUNDO: Por medio de la demanda rectora de los presentes autos, DOÑA Cecilia ejercita una acción principal de nulidad por error en el consentimiento de lo que denomina contrato de compraventa de participaciones preferentes "Landsbanski Islands HF 65%" que afirma fueron vendidas por la mercantil demandada "BANKINTER, S.A." el 2 de marzo de 2006 a la recurrente, una mujer de 72 años en aquél momento, en contra del perfil inversor que Bankinter le había reconocido, ejercitando, alternativamente, una acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados del negligente asesoramiento por la entidad bancaria.

TERCERO: La sentencia de primer grado ha desestimado la demanda por considerar, en síntesis, caducada la acción de nulidad por vicio del consentimiento, y, en segundo término, porque Bankinter no asesoró a la Sra. Cecilia para la compra del producto que no comercializaba dicha entidad, sino que se limitó a cumplir la orden de compra dada por la demandante, al parecer asesorada por un sobrino, limitándose a cumplir la orden de compra.

CUARTO: Pese a las alegaciones de la parte apelante, no puede sostenerse que el plazo contemplado en el artículo 1301 del Código Civil sea de prescripción y no de caducidad.

La más reciente doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera, de manera pacífica y reiterada, que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 , entre otras muchas), por lo que, habiéndose consumado el contrato de adquisición de participaciones preferentes "Landsbanki Islands Hf 6.5%" con fecha 2 de marzo de 2006, al tiempo de presentarse la demanda, 7 de septiembre de 2010, la acción estaba ya definitivamente caducada, sin que en el presente caso pueda interpretarse, como pretende la parte recurrente, que el plazo es de prescripción y no de caducidad, en base a que la demandante es una consumidora; a la protección a los consumidores por los poderes públicos que postula el artículo 51 de la Constitución ; como tampoco el hecho de que la legislación bancaria y bursátil prevea mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos a los que ha acudido la demandante, ni a las ayudas económicas que el Estado ha prestado al sector bancario. La tesis que se sostiene por la recurrente no es otra que la naturaleza del plazo debe interpretarse por los tribunales según las circunstancias del caso y de quiénes sean los sujetos de la relación contractual (consumidores, entidades bancarias), lo cual resulta del todo punto inaceptable desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

QUINTO: No siendo posible examinar el eventual error que la actora hubiera podido sufrir sobre el riesgo inherente a la adquisición de las participaciones preferentes al haber caducado la acción de nulidad por vicio del consentimiento, lo que nos resta por examinar es si, en el presente caso, la demandada BANKINTER incumplió las obligaciones contractuales que le incumbían frente a la recurrente en términos tales que proceda la indemnización de daños y perjuicios en la forma pretendida de forma alternativa en la demanda, esto es, que esté obligada a compensarla de todas las pérdidas sufridas por la demandante como consecuencia de la fallida inversión.

Debe señalarse que en esta materia no pueden establecerse conclusiones apriorísticas, sino que deberá ser examinado cada caso en atención a las circunstancias concurrentes, de tal manera que lo decidido por la Audiencia Provincial de Murcia en su sentencia de 1 de abril de 2011 (Rollo 65/2011 ) que se ha acompañado como documento nº 1 con el recurso de apelación, no puede servir de base para fundamentar el presente recurso.

SEXTO: Dicho lo anterior, lo primero que se debe destacar es que el contrato celebrado entre las partes litigantes, que se plasma en el documento nº 1 de la demanda y en los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda, no es contrato de compraventa de productos financieros por parte de la demandante a BANKINTER. Tampoco se trata de un contrato de gestión de carteras, a los que se refiere el artículo 71 j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio , en ninguna de las dos modalidades admitidas doctrinalmente: "asesorada" o "discrecional".

De los hechos admitidos por ambas partes litigantes y de la prueba practicada se desprende que nos encontramos ante un contrato de intermediación en la compra de un producto financiero emitido por tercero, el banco islandés "Landsbanki Islands", producto que no comercializaba Bankinter, al que unido un contrato de administración y depósito de valores.

SÉPTIMO: El hecho que sirve de fundamento a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios no es otro que la quiebra o intervención en el mes de octubre de 2008 del Banco Landsbanki Islands, emisor de las participaciones preferentes adquiridas por DOÑA Cecilia , lo que ha implicado que dejara de abonar intereses a partir de la citada fecha con la consiguiente pérdida de valor total o parcial de la inversión.

No puede dejar de destacarse, por su relevancia, que la adquisición del producto se produjo a petición de la propia demandante. Según resulta de la relación de hechos de la demanda DOÑA Cecilia acudió a la oficina de Bankinter de la calle Bravo Murillo 297, para adquirir concretamente el producto "preferentes Landsbanki Islands Hf 6.5%", asesorada por su sobrino político Don Ruperto , a quien, según las manifestaciones de este último le había sido recomendado el producto por la directora de la sucursal de Bankinter en Mijas.

Bankinter no comercializaba ese producto, y, tras comprobar los ratings de solvencia de la entidad emisora, cumplió la orden de compra.

OCTAVO: El denominado "riesgo de crédito o contrapartida", esto es, la probabilidad de que el emisor de un valor no pueda hacer frente a sus pagos, es común a toda clase de productos financieros, sean emitidos por entidades financieras, por organismos públicos o incluso por Estados.

La orden de compra se formalizó antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida como Mifid (Markets in Financial Instruments Directive). En aquella fecha, el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla fundamental del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretaba la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí importa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva" (artículo 5.3).

NOVENO: De la prueba practicada no puede entenderse que BANKINTER infringiera los deberes de cuidado y diligencia frente a su cliente.

Cierto que DOÑA Cecilia tenía un perfil conservador y que dicha circunstancia era conocida por BANINTER, pero ello no le impedía ordenar al Banco la adquisición de los productos financieros que tuviera por conveniente, ni autorizaba a este último a negarse a adquirir el producto por su cuenta.

El sobrino de la recurrente, Don Ruperto , que la asesoró en la inversión, es persona con conocimientos financieros, y no apreció riesgo en la operación. La alegación de que este último actuó a su vez asesorado por la directora de BANKINTER de Mijas, no ha quedado acreditada, y en todo caso no consta que ésta estuviera actuando en su ámbito profesional como representante de BANKINTER.

Lo cierto es que la recurrente acudió a la sucursal de BANKINTER y solicitó del banco la adquisición en su nombre de la compra de las participaciones preferentes "Landsbanski Islands HF 65%".

Doña Marcelina , Directora de la Sucursal declaró que la operación se documentó en la forma habitual, y que, al tratarse de un producto que no comercializaba la entidad, consultó los ratings de solvencia de la entidad emisora que eran satisfactorios.

Abstracción hecha de si la documentación entregada podría haber inducido a error a la recurrente sobre la naturaleza del producto que adquiría, lo que no podemos examinar dada la caducidad de la acción por vicio del consentimiento, es lo cierto que las participaciones preferentes del Landsbanki Islands eran en aquel entonces un producto financiero de renta fija objetivamente interesante para el inversor que buscaba obtener una rentabilidad por encima de lo habitual en los depósitos a plazo (6,50%). No podemos dejar de observar que la sociedad emisora era una entidad bancaria con alto rating de solvencia (extremo no discutido), y que, aunque era un producto perpetuo, existía la posibilidad (no negada por la parte recurrente) de obtener liquidez vendiendo las participaciones en el mercado secundario extranjero, lo que le permitiría en circunstancias de normalidad recuperar la inversión si los precios se han mantenido estables.

No se ha discutido tampoco por la parte recurrente que en la fecha en la que se produjo la adquisición, marzo de 2006, el Banco Landsbanki Islands era una institución financiera solvente, gozando de un alto rating según los índices publicados por las Agencias de Calificación, sin que se haya practicado prueba alguna respecto a que fuese previsible la evolución negativa experimentada posteriormente por la economía islandesa que culminó con la intervención del Banco y el cese en el pago de cupones en octubre de 2008, más de dos años y medio después de su adquisición. No se puede apreciar, por tanto, conducta negligente en BANKINTER por no conocer ni informar a su cliente sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses que le era desconocido. No se ha acreditado, pues ninguna prueba se ha practicado sobre el particular, que BANKINTER tuviera conocimiento o debiera haber previsto la crisis de la banca islandesa que no se produjo hasta octubre del año 2008, ni que dispusiera de otros datos distintos de los que proporcionaban en aquel entonces las Agencias de Calificación de Riesgo, las cuales no advertían en el momento de la contratación de una situación que indujera a sospechar riesgos en el sistema bancario islandés.

DÉCIMO: En conclusión, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, ni podemos considerar que la demandada al aceptar una orden de compra de unos productos de renta que en el momento de adquisición se consideraban rentables y seguros, hubiera incumplido la Ley de Mercado de Valores, ni actuado de mala fe, negligentemente o en contra de los intereses de su cliente, ni que existiera conflicto de intereses entre ambas en términos tales que deba asumir las pérdidas sufridas por DOÑA Cecilia como consecuencia de la insolvencia del Landsbanki Islands.

UNDÉCIMO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Cecilia , con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Cecilia contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 1.996/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid , confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.