Sentencia Civil Nº 491/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 775/2010 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00491/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7012609 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 775 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1904 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. DON RAMON BELO GONZALEZ

MB

De: PUBLICIDAD GARRAS, S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN HIJOSA MARTINEZ

Contra: C.P. CALLE000 , NUM000

Procurador: YOLANDA LUNA SIERRA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.: ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1904/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante: Publicidad Garra s.l., y de otra, como Apelado-Demandada: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 23 de junio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la procuradora doña Mª del Carmen Hijosa en nombre y representación de Publicidad Garra S.L. contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por la procuradora doña Yolanda Luna Sierra debo declarar y declaro no haber lugar a decretar la apertura de una puerta de acceso al local nº 3 desde el portal de entrada el edificio de la CALLE000 nº NUM000 . Se condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 17 de julio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos , procede su confirmación.

SEGUNDO.- La casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid está dividida en diferentes pisos y locales pertenecientes a distintos propietarios, dotada de los necesarios elementos comunes para el adecuado uso y disfrute de los pisos y locales, y sometida al régimen jurídico de la propiedad horizontal.

En esta casa los locales números 1,2 y 3 son de la propiedad de la persona jurídica denominada Publicidad Garra s.l.

El local número 1 se corresponde con la finca inscrita en el Registro de la Propiedad con el número 20.947 y está situado en la planta semisótano y tiene su entrada por una rampa que, partiendo de la rasante de la calle en el lindero o medianería izquierda de la casa, termina en el local.

El local número 2 se corresponde con la finca inscrita en el Registro de la Propiedad con el número 20.949 y está situada en la planta semisótano y tiene su entrada, desde el portal de la casa, por una escalera a la derecha por la que se baja al local.

El local número 3 se corresponde con la finca inscrita en el Registro de la propiedad con el número 20.951 y está situada en la planta primera (con una superficie de 18 metros y 40 decímetros cuadrados) y tiene, como anejo, en la planta semisótano un almacén situado bajo el local (con una superficie de 23 metros y 10 decímetros cuadrados), teniendo su entrada por el almacén a través del local número 1 desde la rampa de acceso al mismo.

Publicidad Garra s.l. procedió a la apertura de una puerta en la fachada de la casa, entre el portal de entrada a la casa y la rampa de acceso al local número 1, a través de la cual se accedió directamente, desde la acera de la calle, a la parte del local número 3 situada en la planta primera.

A finales del año 2006, la Comunidad de Propietarios de la casa presentó demanda contra Publicidad Garra s.l. para que cerrara la puerta abierta, reponiendo la fachada del edificio a su estado anterior a la ejecución de la obra, la cual fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid, en donde dio lugar al juicio ordinarionúmero 1.137/2006 , en el que se allanó el demandado y se dictó sentencia estimatoria el día 15 de febrero de 2007 .

A finales del año 2007, Publicidad Garra s.l. presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios de la casa para que se le condenase a abrir una puerta de acceso al local número 3 que le diera acceso directo desde la calle, por ser esta la salida más idónea a los fines del ejercicio de la propiedad, la cual fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, en donde dio lugar al juicio ordinario número1.185/2007 , en donde se dictó auto el día 25 de abril de 2008, en el que se acoge la excepción de cosa juzgada, con absolución en la instancia.

El día 3 de noviembre de 2008 la persona jurídica denominada Publicidad Garra s.l. presenta demanda , con la que promueve un juicio ordinario, contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, en la que suplica que se dicte sentencia por la que condene, a la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, a cesar en la perturbación de los derechos de propiedad de Publicidad Garra S.L. sobre el local comercial 3, y, a este efecto, se dicte sentencia asimismo por la cual se proceda a decretar por el Juzgado y a pasar por ello la Comunidad de Propietarios demandada, a la apertura de una puerta de entrada el referido local, para que su propietaria pueda ejercitar sus derechos dominicales sobre el mismo de uso y disfrute como tal propietaria y, procediendo a la apertura de la puerta objeto de esta litis bien:

En la fachada del edificio a la CALLE000 NUM000 de Madrid y en la misma y lugar diferente en la que se encontraba la primitiva puerta, cerrada por orden de la Comunidad de Propietarios demandada.

De no proceder la apertura de puerta de entrada y salida de la propiedad de la demandante con acceso desde la CALLE000 NUM000 de Madrid, se decretará su apertura por el portal de entrada al edificio señalado número NUM000 de la CALLE000 de Madrid

Como fundamentos jurídicos de fondo se invocan los siguientes artículos del Código Civil: 348, 349, 350, 396, 446 y 447.

En el escrito de contestación a la demanda se opone la excepción de cosa juzgada material, invocando su eficacia negativa para que se absuelva en la instancia.

Por auto de 17 de septiembre de 2009 se estima la excepción de cosa juzgada referida al apartado a) del suplico de la demanda, quedando limitado el objeto de este procedimiento a la petición b) del suplico relativa a la apertura de una puerta por el portal de entrada del edificio.

El demandante no interpuso contra este auto recurso de reposición.

La demandada si interpuso contra este auto recurso de reposición para que se le impusieran las costas al actor, el cual fue desestimado por auto de 22 de diciembre de 2009.

Se dicta sentencia en la primera instancia el día 23 de junio de 2010 por la que se desestima la demanda con imposición de costas al actor.

TERCERO.- En base a lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil y en la Ley 49/1960, de 21 de julio, de 1960, que lo desarrolla, en todo edificio sometido al régimen jurídico de la propiedad horizontal hay que distinguir los elementos privativos (pisos o locales y las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común) y los comunes (todos los necesarios para su adecuado uso).

Entre los elementos comunes, se encuentra la fachada del edificio, respecto de la que nada diremos, al haber quedado excluida al objeto del pleito la apertura de puerta en la misma por la concurrencia de la cosa juzgada.

Pero también se encuentra, entre los elementos comunes, la pared que separa el local número 2 del portal de entrada a la casa. Y, respecto de este elemento común, el dueño del local número 2 carece de la cualidad de propietario singular y exclusivo (propiedad separada que si tiene respecto al local número 2), no siendo más que copropietario junto con todos los demás dueños de los pisos y locales del edificio.

La apertura de una puerta, en esta pared que separa el local número 2 del portal de entrada a la casa, constituye una alteración de una cosa común. Indicándose, al respecto, en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , que: "...cualquier...alteración...de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...". Y, el régimen para la modificación del título constitutivo, se establece en el párrafo primero de la norma 1ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , referido a la mayoría requerida para la adopción de acuerdos de la Junta de Propietarios, al indicar que: "La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la... modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal...". En consecuencia cada uno de los copropietarios de los elementos comunes del edificio tiene proscrito realizar en ellos una obra modificativa salvo que cuente con un acuerdo de la junta de propietarios favorable a la ejecución de la obra adoptada por unanimidad.

La demandante no cuenta, en el presente caso, con ese acuerdo unánime de la Junta de Propietarios de la casa favorable a la apertura de la puerta. En consecuencia, tiene que invocar un derecho singular y particular que le permita imponer a la Comunidad de Propietarios la apertura de la puerta en ese elemento común sin tener, a su favor, un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

Y, en este sentido, invoca la actora su derecho de propiedad definido en el párrafo primero del artículo 348 del Código Civil como el de gozar y dispone de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Pero se olvida que, respecto de la pared que separa el local número 2 del portal de entrada a la casa, no es propietario exclusivo sino mero comunero, por pertenecer pro indiviso a varias personas ( art. 392 C.c ). Y ningún comunero puede, sin el consentimiento de los demás, alterar (abriendo una puerta) la cosa común, aunque de ello pudiera resultar ventajas para todos ( art. 397 C.c ).

Al llegar a este punto, es cuando comienza la argumentación de la sentencia dictada en la primera instancia, en la que se omite lo anteriormente expuesto por tratarse de primarios y elementales conocimientos jurídicos, cuya reseña parecía resultar ociosa.

Se analiza, en la sentencia apelada, si la demandante tendría derecho a la constitución, mediante la apertura de la puerta, de una servidumbre legal de paso del artículo 564 del Código Civil . Y, tras un profundo y pormenorizado análisis del precepto, expone la doctrina jurisprudencial que impide la constitución de esta servidumbre legal de paso cuando, el enclave de la finca con pérdida de salida a camino público, ha sido buscado de propósito o es la consecuencia de un acto voluntario del dueño de la finca que pretende constituir la servidumbre. Entendiendo que ello es lo que habría ocurrido en el presente caso, cuando la actora dueña y propietaria de los tres locales (continúa siéndolo), mediante el arriendo de dos de ellos (el 1 y el 3), se obliga, frente al arrendatario, a no usar la salida que, el local número 2, tiene a la vía pública desde la puerta de entrada a la calle, al local número 3 y a través de este local.

En cualquier caso, la parte apelante se descuelga, en su recurso de apelación, con descartar, de manera categórica, la posible aplicación, al presente supuesto, del artículo 564 del Código Civil . Pues bien ,si la propia parte se niega, a si misma, este derecho, no se le puede llevar la contraria. Y la consecuencia es la desestimación del recurso, porque, otro derecho para abrir la puerta es el elemento común sin contar con acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, no tiene.

CUARTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Publicidad Garra s.l., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 23 de junio de 2010, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid en el juicio 1.904/2008 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número XX, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.