Sentencia Civil Nº 491/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4826/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO: Mercantil num. 1 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 4826/12

AUTOS Nº 926/09. (Incidente concursal del P.Concursal num. 1099/08)

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a quince de octubre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos incidental num. 926/09 dimanante del P.Concursal nº 1099/08, procedentes del Juzgado Mercantil num. 1 de Sevilla, promovidos por GOYPESA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S. A. representada por la Procuradora DOÑA CARMEN PINO COPERO contra ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de GOYPESA ECSA representada por D. RAMÓN ESCUDERO ESPÍN y contra PROMOTORA ANDALUZA DE COOPERATIVAS, S.L., representada por el Procurador D. Manuel Ignacio Pérez Espina. autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recursos de apelación interpuestos por las partes litigantes contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 14 de febrero de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: '1.-Estimar parcialmente la demanda formulada por la Concursada GOYPESA contra PROMOTORA ANDALUZA DE COOPERATIVAS SL, sin hacer imposición de las costas del incidente, y declaro resuelto el contrato firmado el dia 29/3/07 entre dicha mercantil y la concursada y que tenía por objeto la construcción de una edificación de 88 viviendas, locales y garajes en la parcela 1, sector AUSU-6, en Mairena del Aljarafe (Sevilla). Condeno a la demandada a que abone a la actora-concursada la suma de 243.686,03 más los intereses del art. 576 LEC . Se desestiman el resto de la pretensiones deducidas...'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición e impugnación a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 9 de octubre de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiendo accedido la sentencia recaída en el incidente concursal de que el presente rollo dimana a la resolución pretendida por la concursada demandante, Goypesa Empresa Constructora, S.A., del contrato de ejecución de obras que concertó con la demandada, Promotora Andaluza de Cooperativas, S.L. (Pracsa), para la construcción de 88 viviendas, locales comerciales y garajes en la localidad de Mairena del Aljarafe, por incumplimiento de ésta última, no accedió, sin embargo, a todas y cada una de las pretensiones que, como consecuencia de tal resolución contractual, se interesaban también en el escrito de demanda, versando el recurso de apelación que aquí nos trae, precisamente, sobre tales pretensiones no estimadas, que hemos de examinar a continuación.

SEGUNDO.-La principal se refiere a la reclamación de la suma de 714.484,79 euros, importe de las tres últimas certificaciones mensuales de obra emitidas, las números 16, 17 y 18, relativas a los meses de Agosto, Septiembre y Octubre de 2.008, que no fueron correspondidas por parte de la demandada con la entrega de los oportunos pagarés para su abono, tal y como preveía el contrato, lo que, junto al hecho de impago del pagaré correspondiente a la certificación número 15, del mes de Julio, que dio lugar a que se siguiera entre las partes un juicio cambiario en reclamación de su importe, motivó el abandono de la obra por parte de la constructora demandante, dejándolas inacabada.

Pues bien, no advierte motivos el tribunal para dejar de estimar dicha reclamación, no obstante el hecho de no contar tales certificaciones con el visto bueno de la dirección facultativa de la obra, como se preveía también en el contrato, pues consta acreditado que nada adujo la dirección facultativa, ni la promotora demandada, acerca de la procedencia de tales certificaciones de obra, cuando, antes del pleito, tuvieron conocimiento de las mismas y, una vez en el pleito, teniendo ésta la carga de rebatir los hechos constitutivos de la demanda, negándolos o admitiéndolos, tal y como señala el artículo 405,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta que dejó de contestar en plazo en la demanda, precluyendo el trámite correspondiente.

TERCERO.-Tampoco hay motivos para no reconocer a la concursada las cantidades que reclama como intereses moratorios de dicha suma, de acuerdo con lo expresamente pactado en el contrato, que estableció un tipo del 8%, y lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , y, concretamente, procede reconocer a su favor la suma de 30.282,64 euros, como intereses devengados al día 19 de Junio de 2.009, fecha de presentación de la demanda y la de 156,60 euros al día, desde dicha fecha y hasta el momento del pago.

CUARTO.-En cuanto a la partida de 83.349,36 euros, que se reclama por acopios que la constructora no pudo retirar de la obra, por impedírselo la demandada, no se ha discutido su existencia e importe y, sobre todo, no hay motivos para excluirla de la condena que se interesa de ésta última, cuando resulta que no se excluyó en la sentencia de instancia otra partida semejante, por importe de 57.325,30 euros, como es la relativa a maquinaria y medios auxiliares, que tampoco pudieron retirarse de la obra.

QUINTO.-En cuanto a la cantidad que se reclama como indemnización por lucro cesante, al no haber podido concluir las obras, que, de acuerdo con lo expresamente previsto en el contrato, se cifra en la suma de 271.135 euros, el 6 % del importe de la obra pendiente de ejecución, tampoco hay motivos para no reconocerla a la concursada demandante, de acuerdo con lo pactado y teniendo en cuenta el importe del presupuesto de ejecución de las obras y el de las certificaciones emitidas.

SEXTO.-A todas esas cantidades hay que sumar la de 186.360,73 euros, de retensiones en garantía, que la sentencia de instancia reconoce a la actora.

SEPTIMO.-Resta por señalar, para dar respuesta a la impugnación formulada por la promotora demandada, al tiempo de su oposición al recurso de apelación formulado de contrario, que resulta improcedente la declaración de nulidad de actuaciones, y consiguiente retroacción del procedimiento, que postula, pues, si no contestó a la demanda del incidente concursal dentro del plazo legalmente previsto para ello, dejando precluir su derecho, fue por causa que únicamente a ella es imputable. Y es que, en la comparecencia que prevé el artículo 61,2 de la Ley Concursal , que se celebró con su asistencia, sin que se llegara a acuerdo alguno acerca de las consecuencias de la resolución contractual, fue debidamente emplazada para que contestara a la demanda, dejando de hacerlo, pues no puede interpretarse de otra manera el hecho de que en el acta de dicha comparecencia se exprese literalmente ' dese traslado a los personados para que, en el plazo de diez días, contesten a la demanda incidental'.

OCTAVO.-Consecuentemente, y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y desestimar, en cambio, la impugnación formulada de contrario, imponiendo a la demandada, Promotora Andaluza de Cooperativas, S.L. (Pracsa), el pago de las costas causadas en la primera instancia, así como el de las causadas en esta alzada, con motivo de su impugnación, sin que se imponga, en cambio, el pago de las demás, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos, parcialmente, la sentencia que, con fecha 14 de Febrero de 2.011, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad , en el incidente concursal de que el presente rollo dimana, en el sentido de imponer a cargo de la demandada, Promotora Andaluza de Cooperativas, S.L. (Pracsa), y a favor de la concursada demandante, Goypesa Empresa Constructora, S.A., además de las cantidades que dicha resolución señala, la de 714.484,79 euros, en concepto de obra ejecutada, la de 30.282,64 euros, como intereses pactados de dicha suma, devengados al día 19 de Junio de 2.009, fecha de presentación de la demanda y, por el mismo concepto, la de 156,60 euros al día, desde dicha fecha y hasta el momento del pago, la de 83.349,36 euros, en concepto de acopios y, por último, la de 271.135 euros, en concepto de lucro cesante, así como el pago de las costas causadas en la primera instancia, e, igualmente, de las causadas en esta alzada con motivo de la impugnación formulada por la misma, sin que se haga imposición, en cambio, del resto de las costas causadas en la apelación.

en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-