Sentencia Civil Nº 491/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 957/2012 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015792

Recurso de Apelación 957/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 793/2011

APELANTE:00 ARQUITECTURA, FINANZAS, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

APELADO:DOMUS LOCATIO S.L.

PROCURADOR D./Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a quince de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 793/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de 00 ARQUITECTURA, FINANZAS, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES, S.L. apelante - demandante, representado por el Procurador D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL contra DOMUS LOCATIO S.L. apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/07/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAR TEJEDOR FREIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/07/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Sánchez-Puelles González-Carvajal en nombre y representación de 00 Arquitectura, Finanzas, Construcciones y Montajes S.L. frente a la entidad Domus Locatio S.L. representada por la procuradora Sra. González Milara, y en consecuencia, debo condenarla y la condeno a abonar a la actora la cantidad de 27.913'73 euros, que devengarán el interés legal, sin que haya lugar a imponer las costas causadas en esta instancia con la demanda.- Del mismo modo debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por Domus Locatio S.L. frente a 00 Arquitectura, Finanzas, Construcciones y Montajes S.L. absolviéndola de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la reconviniente de las costas causadas en esta instancia con la reconvención.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora del proceso al que la presente alzada se contrae postula la condena de la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 143.409'24 €, pretensión que en síntesis se funda, como se evidencia de la fundamentación fáctica y jurídica de la propia demanda, en el incumplimiento grave por la entidad demandada de su obligación contractual, fundamental, de pagar el precio pendiente por obra ejecutada, lo que cuantificó en la suma de 104.110'69 €; petición a la que acumuló la de indemnización por desistimiento unilateral de la demandada, como dueño de la obra, por lo que debe indemnizar al actor en el beneficio que hubiera obtenido de ejecutar la obra en su totalidad, que cuantificó en el 20% de la obra pendiente, solicitando la suma de 32.425'76 €. Cantidades estas a las que añade la de 6.072'79 € (IVA no incluido) por los daños y perjuicios irrogados al no permitirle retirar de la obra los andamios y el silo de su propiedad. En suma los 143.409'24 € antes dichos.

La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención.

La sentencia ahora impugnada acogió parcialmente la demanda, condenó al demandado a abonar al actor la suma de 27.913'73 € y desestimó la reconvención, pronunciamiento este último que no se ha combatido, por lo que ha devenido firme, habiéndose interpuesto por la parte actora principal recurso de apelación postulando la revocación de las sentencia y se dicte otra por la que se acojan en su totalidad las pretensiones de su demanda.

La parte demandada y apelada se ha opuesto al recurso interesando su desestimación.

SEGUNDO.-Decir apriorísticamente que la estimación parcial que hace la sentencia impugnada lo es al acoger parcialmente uno de los concretos pedimentos de la actora, en reclamación por obra ejecutada, desoyendo las dos restantes peticiones indemnizatorias por desistimiento unilateral del comitente al amparo del artículo 1.594 del Código Civil , y la indemnizatoria de daños y perjuicios al amparo del artículo 1.101 del Código Civil al no permitirle la retirada de los andamios y silo depositados en la obra.

Es pacífico que las partes se encuentran ligadas, mejor decir se encontraban, por un contrato de obra recogido en el artículo 1.544 del Código Civil a tenor del cual una persona, ya sea natural, ya jurídica, mediante un precio, se obliga a poner los materiales y mano de obra, incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, contemplándose más que una actividad, el resultado de ésta, exigiendo que quien contrata realice su cometido adecuadamente, según los términos del contrato y, a falta de acuerdo, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( artículo 1.258 Cc ) y con la diligencia debida, es decir, conforme a las normas de la 'lex artis'. Por otra parte, la jurisprudencia, ante el silencio de Ley, limita el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código sustantivo, mediante la alegación por el contratante demandado al pago de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o de cumplimiento defectuoso, cuando la obra no ha sido verificada y realizada correctamente, y siempre que los defectos revistan notoria importancia, permitiendo en este caso que no haya que pagarse en su totalidad el precio pactado.

Precio que en los supuestos, entre otros, de aumento de obra no es preciso se concrete de antemano en el instante de celebrarlo, siendo suficiente con que dicha determinación pueda realizarse después, tanto por los propios interesados o por un tercero, como por el propio juzgador en la instancia, atendida la tasación pericial practicada en el curso de la misma o, incluso, a través de la apreciación de otros elementos probatorios, pero en caso de atender a la tasación pericial, la misma deberá estar referida a las fechas en las que fue ejecutada.

En esta base fáctica y normativa jurídica es donde ha de resolverse el presente recurso que achaca a la sentencia impugnada las siguientes infracciones:

Infracción de los artículos 218 LEC y 1.594 Cc .

Error en la valoración de la prueba en cuanto a la obra realmente ejecutada y su valoración.

Error en la valoración de la prueba en cuanto a la reclamación de la indemnización por daños y perjuicios basada en la imposibilidad de utilizar el silo y los andamios de la obra.

TERCERO.-Por razones metodológicas y para una mejor comprensión de la presente resolución y en pura técnica procesal, pasamos a examinar en primer término la cantidad de obra ejecutada realmente y su valoración y, por la trascendencia para la resolución del litigio, si la obra se ha ejecutado de forma correcta y en plazo; puesto que estos incumplimientos son los que denuncia la parte demandada.

En primer término hemos de decir que toda relación obligacional puede extinguirse, entre otras causas o motivos, por el ejercicio de la facultad de resolución legal o contractualmente reconocida a las partes o a alguna de ellas. Y, en este sentido, el artículo 1124 del Código Civil reconoce legalmente la facultad de resolver las obligaciones recíprocas por el previo incumplimiento del otro obligado.

Ahora bien, tampoco debe olvidarse que no todo incumplimiento contractual puede ser considerado como incumplimiento resolutorio. Este debe referirse a la esencia de lo pactado, a la obligación considerada como principal, es decir, a aquella que se encuentra ligada mediante un vínculo de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la otra parte, y ha de ser de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato, impidiendo alcanzar su fin económico. En base a ello, la doctrina jurisprudencial reiterada ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora una de las partes, faculta da la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; debiendo medirse la gravedad del incumplimiento, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1.258 del Código Civil .

Conforme a lo anterior la hoy actora, a cambio de un precio, se obligaba a construir un edificio, según contrato de fecha 12 de diciembre de 2007, de nueve viviendas con trasteros en un solar propiedad de la demandada situado en Madrid, calle Sambara nº 90, de acuerdo con el proyecto básico y de ejecución redactado por el arquitecto D. Serafin ; según presupuesto aceptado por las partes, por un precio de 607.090'36 € y un plazo de ejecución de catorce meses. Hemos reseñado las cláusulas más significativas por su trascendencia.

El plazo de terminación de la obra se configuró como esencial para la promotora, por lo que su incumplimiento es causa de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios. Se afirma en la demanda que la facultad de la promotora para instar la resolución del contrato por el incumplimiento por la constructora del plazo de terminación en la estipulación vigésima segunda se pactó como causa de resolución 'el retraso en la ejecución de la obra en más de 3 meses sobre los plazos fijados en el contrato'.

En la demanda se computa como plazo inicial el del 5 de febrero de 2008 y, por consiguiente, el plazo de 14 meses expiraría el 5 de abril de 2009. Y por tanto que, computados los tres meses antes dichos, vencería el 5 de julio de 2009, y que por consiguiente la promotora resolvió el contrato de forma anticipada y unilateral antes de la expiración del término.

El motivo debe ser desestimado y ello porque no solo se ha de partir como causa resolutoria del cumplimiento del plazo, sino también del incumplimiento defectuoso del contrato por la contratista, causa de más intensidad resolutoria que el mero retraso; pues el cumplimiento defectuoso ciertamente frustra el fin del contrato, por ello no puede ampararse la actora y ahora recurrente en el plazo contractual y desligarlo de su obligación de ejecutar la obra conforme a la 'lex artis' y las normas de la buena construcción.

Respecto del plazo, compartimos los razonamientos de la sentencia impugnada cuando fija como 'dies a quo' la fecha de 24 de enero de 2008 , que es la que se forma indubitada ha fijado la dirección facultativa de la obra y se colige del libro de órdenes, con base en ese día inicial ha de partirse de la premisa que si el promotor resuelve el contrato mediante comunicación de fecha 28 de mayo de 2009, no había transcurrido el término de gracia de 3 de meses, antes dicho, contemplado por la resolución.

Dicha pretensión no puede ser acogida, pues si es pacífico que la obra estaba ejecutada en torno al 60%, es decir, trascurridos aproximadamente 16 meses, faltaba por ejecutar el 40%, es claro que ésta no se iba a ejecutar en el plazo pactado ni en un razonable plazo, lo que suponía frustrar el fin del contrato, máxime si, como se ha explicitado por la testifical practicada en autos, en la fase final de la obra, testimonio del aparejador que componía la dirección facultativa, en ella había poca gente, sin cualificación, que la obra no avanzaba y que, en todo caso, la incidencia que pudiera haber tenido la conducta del Sr. Juan Carlos , representante de hecho en la obra de la propiedad, fue mínima, mínimo también el supuesto aumento de obra y que no se ha justificado que el denunciado retraso en la elección de los materiales tuviera la incidencia que se pretende en la demanda, ha de concluirse que el incumplimiento palmario y relevante con incidencia en la obra, con entidad de frustrar el fin económico de la misma, ha sido la conducta del contratista, que no ha ejecutado la obra ni en plazo, ni en correcta forma; que se haya prescindido de los bidés, que se hayan cambiado llaves, que se hayan hecho pequeños retoques en la obra, es algo consustancial al proceso constructivo y tiene una mínima incidencia en él. Que el dueño se preocupe por la marcha de la obra es algo normal, y su conducta, aunque puntillosa pudiéramos decir, no ha sido denunciada hasta la propia demanda.

La obra no ha seguido el curso normal y no se ha ejecutado correctamente, reconocen los informes técnicos obrantes en autos y los documentos -facturas- que amparan el haber rehecho lo mal ejecutado; por lo que procede, una vez que el contrato está resuelto, liquidar la obra, y determinar qué parte del precio resta por percibir al contratista, única partida que acogió la sentencia impugnada y que va a acogerse en esta alzada.

La juzgadora ' a quo' tomando en consideración la liquidación efectuada por el arquitecto técnico o aparejador que participó en la obra hasta su finalización D. Bernardo , cuantificó la suma a la que se hace acreedora la actora en la de 27.913'73 €; frente a la que se alza la parte apelante denunciando la errónea valoración de la prueba, y hemos de decir que el apelante en cierto modo tiene razón pues la prueba ha de valorarse en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, y si bien es cierto que D. Bernardo realiza un método deductivo para no computar la obra mal ejecutada, que no hay derecho a cobrar, no contempla el mayor aumento de obra que sí ha evidenciado el otro componente de la dirección facultativa, el arquitecto D. Serafin , quien al testificar en el acto del juicio motivó que el mayor aumento de obra fue debido a espacios no contemplados en el proyecto, que se ejecutaron, consistentes en espacios que se habilitaron posteriormente, lo que evidentemente supone mayor obra y por ello mayor aumento de precio. Lo mismo decir con la elevación, instalación del ascensor, cuya cuantificación en porcentaje de realización ha sido errónea, pues los propios operarios que participaron en su instalación manifestaron no faltar para su completa instalación más de 8 horas de trabajo, de ahí que se acoja la referida partida como ejecutada en un 90%. Únicas dos partidas que pueden ser acogidas, sin que la sentencia incurra en falta de motivación ni incongruencia, pues de forma exhaustiva y pormenorizada da respuesta a todos los pedimentos de las partes, si bien se revoca parcialmente pues entendemos que la cantidad concedida debe ser aumentada en las sumas de 8.954'06 € (elevación) y 11.700'81 € (aumento de obra).

CUARTO.-En lo demás procede la confirmación de la sentencia impugnada, pues si como hemos razonado fue el contratista quien de forma significativa incumplió sus obligaciones contractuales, plazo y calidad de la ejecución, en especial lo referente a la fontanería, que afectaba de forma grave al edificio, sin que pueda descargar su culpa en la del aparejador que forma parte de la dirección facultativa, pues, en todo caso, de existir responsabilidad de éste sería concurrente, nunca excluyente de la del contratista, no puede hablarse del derecho a percibir una indemnización con base en el artículo 1.594 del Código Civil , pues razonamos debidamente que no ha existido desistimiento unilateral del dueño de la obra por el promotor, sino la justa y ponderada resolución contractual por causas imputables al contratista.

Se comparten íntegramente y aquí se dan por literalmente reproducidos en aras a evitar reiteraciones superfluas, los acertados fundamentos de la resolución impugnada cuando desestima la pretensión indemnizatoria por no poder retirar los andamios y silo de la obra, dicha petición es un dislate jurídico, la prueba obrante en autos y que se recoge en la sentencia impugnada es abrumadora y evidencia que si el actor no retiró esos elementos fue solo por causas imputables a él. Nótese que incluso el promotor intentó devolver los mismos en las instalaciones de la contratista, lo que no pudo lograr por causas imputables a la propia contratista.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el presente recurso no se hace especial declaración de condena de las costas causadas en el mismo de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 del mismo texto legal .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente, a solicitar ante el Juzgado de Primera Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Revocamos parcialmente la sentencia dictada el día 20 de julio de 2012 en los autos de juicio ordinario nº 793/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid y, en consecuencia, se condena a la entidad Domus Locatio S.L. a abonar a la actora 00 Arquitectura, Finanzas, Construcciones y Montajes S.L. la cantidad de cuarenta y ocho mil quinientos sesenta ocho euros con sesenta céntimos (48.568'60 €), sin efectuar imposición sobre las causadas en esta alzada. Procede la devolución del depósito constituido por la recurrente, a solicitar ante el Juzgado de Primera Instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.