Sentencia Civil Nº 491/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 433/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00491/2014
Rollo Apelación Civil núm. 433/14
En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de julio de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
procedimiento de Oposición a la Adopción que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 (Familia) de Murcia, con el núm. 1156/13, entre las partes: como parte actora en primera
instancia y apelante en esta alzada, D. Candido (D.N.I.: NUM000 ), en ambas instancias representado por
la Procuradora Dña. María Belda González, siendo defendida por el Letrado D. Víctor Lozano Pato; y como
parte demandada en primera instancia y apelada en esta alzada, la Dirección General de Política Social de
la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia dirigida por el
Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 16 de abril de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Belda González en nombre y representación de don Candido , debo declarar y declaro que el demandante debe ser simplemente oído en el expediente de adopción del menor referenciado en los Antecedentes de Hecho, y todo ello sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belda González en nombre y representación de D. Candido , siéndole admitido, presentando la Letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y de la Dirección General de Política Social de la Consejería de Sanidad y Política Social de esta Comunidad Autónoma de Murcia, escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte actora, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 23 de mayo de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 433/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la Entidad Pública, ahora apelada en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 29 de julio de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Candido se pretende que se revoque la resolución de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se declare que el demandante tiene derecho a prestar su asentimiento y oponerse a la adopción al no haber sido legalmente privado de la patria potestad. Se indica, en síntesis, que no existe sentencia firme que declare la privación de la patria potestad de D. Candido , por lo que se vulnera el artículo 24 CE ; que se ha valorado la situación pasada de desamparo del menor; que está acreditado que desde que el apelante conoció la situación del menor procedió a su reclamación; que el apelante es una persona trabajadora, solvente, responsable y que en ningún momento tuvo intención de abandonar a su hijo cuando fue expulsado de España y no pudo volver durante unos años por imperativos legales en su país.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Candido , declarando que el demandante debe ser simplemente oído en el expediente de adopción del menor. Se indica que el objeto del procedimiento consiste en determinar si los padres biológicos deben prestar el asentimiento para la adopción de su hijo o por el contrario deben simplemente ser oídos, haciéndose mención a los artículos 781 LEC y 177 del Código Civil .



SEGUNDO.- Que tras el examen de los autos resultan los siguientes particulares: A) Que en nombre de D. Candido , apelante, se presentó en fecha 3 de julio de 2013 demanda para la determinación de la necesidad de asentimiento para la adopción. Consta que el actor es padre del menor, Obdulio , nacido el NUM001 de 2006, siendo la madre de éste, Doña Francisca B) Por resolución de 16 de abril de 2009 por la entidad pública se asume la tutela del menor, Obdulio , y de otros dos hermanos de éste, sólo de madre, Ángel Jesús y Margarita . Se autorizó el internamiento del menor Obdulio en el Centro Cardenal Belluga. En informe de valoración se propone como alternativa más adecuada el acogimiento preadoptivo con familia ajena, formalizado el 25 de mayo de 2010 y constituido por auto de 23 de mayo de 2011, que fue notificado a D. Candido . En el informe de seguimiento de 21 de octubre de 2013 se indica que el acogimiento de los menores Margarita y Obdulio ha alcanzado los objetivos perseguidos al haberse establecido una buena vinculación afectiva, una identificación de los menores como miembros de la familia y una adaptación al nuevo contexto sociofamiliar, que los niños consideran a los acogedores como padres y que lo más conveniente y oportuno para los menores es su adopción por el matrimonio acogedor. En comparecencia de 15-10-2013, Margarita , nacida el NUM002 -2001, manifiesta que tras un período de adaptación muy positivo, está de acuerdo en convivir de forma permanente con la familia formada (...) y que desea que su hermano Obdulio , nacido el NUM001 -2006, también en acogimiento preadoptivo, permanezca con ella en la familia mencionada.

C) En fecha 2-3-2010, por el actor se remite carta en la que se manifiesta que sabe que su hijo está bien cuidado y que cuando salga voy a por él para que viva al lado de su padre. En fecha 10 de julio de 2010 D. Candido remite carta a la Dirección General de Familia, en la que se manifiesta que no está de acuerdo con el acogimiento preadoptivo con familia ajena y que su hijo puede quedarse en el Centro Cardenal Belluga. En escrito de 15-7-2010, del Consulado General de Rumanía de Sevilla se refiere. 'El Sr. Candido (...), el padre del menor arriba referenciado se encuentra en el Centro Penitenciario de Vaslui para cumplir una condena de 7 años y 6 meses, conforme a la sentencia penal 455/2010, dispuesta por el Juzgado de Instrucción de Bacau, por delito de testaferro. Su ingreso en prisión se produjo el 25.07.2007 y va a finalizar el 24.01.2015. El interno está propuesto para salir en libertad condicional el 04.06-2012. El padre afirma que después de salir en libertad va a emigrar a España para relacionarse con su hijo'. D. Candido en fecha 26-07-2012 efectúa comparecencia ante la Dirección General de Asuntos Sociales en la que se manifiesta que es el padre biológico del menor Obdulio , que ha salido de prisión y una vez cumplida la condena ha regresado a España para hacerse cargo de su hijo y que solicita la tutela del menor. En comparecencia ante el mismo organismo de fecha 12-07-2013, D. Candido manifiesta que es el padre biológico del menor y que la situación actual del compareciente con residencia, solvencia y trabajo, de duración indefinida, demuestra que reúne las condiciones necesarias para reconfortar y proteger en todo a su hijo .



TERCERO.- El art. 176.1 del Código civil establece 'La adopción se constituye por resolución judicial' . Por su parte el art. 177.2.2º dispone: '2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil : 2°) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el art.

1827 Ley de Enjuiciamiento Civil ' . Este último artículo es de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, donde en el mismo y los siguientes se regula el trámite a seguir. En tal expediente es en el que los padres deben prestar su asentimiento, y el art. 781 de la nueva Ley Rituaria Civil contempla el proceso que ha de seguirse para determinar si es necesario el asentimiento o sólo ser oídos, estableciéndose en el artículo 781.1 'Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo así. El Tribunal, con suspensión del expediente, señalará el plazo que prudencialmente estime necesario para la presentación de la demanda, que no podrá ser inferior a veinte días ni exceder de cuarenta. Presentada la demanda, se tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 753' .

Lo que ha de examinarse en este proceso es si los padres están o no incursos en causa de privación de la patria potestad, pues si se contesta afirmativamente, bastará con oírlos el Juez, en el correspondiente expediente, antes de decidir si aprueba o no las adopciones interesadas, ya que no será necesario su asentimiento.

A la vista de los datos referidos en el anterior fundamento, debe desestimarse la pretensión revocatoria, pues, en efecto, el apelante y padre del menor debe ser simplemente oído en el expediente de adopción, ya que se considera que el mismo está incurso en causa de privación de la patria potestad, pues debido a su situación personal de expulsión y de cumplimiento de una pena privativa de libertad en su país, no pudo cumplir los deberes esenciales de asistencia y protección que tenía para con su hijo, establecidos en el art. 154, 1º del Código Civil , esto es, 'Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral , y que por ello están incursos en causa legal de privación de la patria potestad' . La situación de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad existió tanto en el momento en que se asumió la tutela por la entidad pública como en la fecha en que se formalizó el acogimiento preadoptivo, por lo que no está justificado el pretender el asentimiento en el expediente de adopción, máxime una vez que consta que la situación de acogimiento preadoptivo fue beneficioso para el menor.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y la defensa de la Dirección General de Política Social.



CUARTO.- Que procede imponer las costas al apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña.

María Belda González en nombre y representación de D. Candido , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia en fecha 16 de abril de 2014 , en los autos de de Oposición a la Adopción seguidos ante el mismo con el número 1156/13, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.