Sentencia Civil Nº 491/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 198/2014 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-08/003389

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.42.1-2008/0003389

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 198/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 73/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Mariola y Marcos

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ y NURIA VEGA SUAREZ

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO CORTABARRIA ZORROZUA y RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA C.A. P.V.

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 491/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de septiembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 73/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango, a instancia de D.ª Mariola y D. Marcos , apelantes, demandado y demandante, respectivamente, la primera representada por la Procuradora Sra. ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ y defendida por el Letrado Sr. EDUARDO CORTABARRIA ZORROZUA, y el segundo representado por la Procuradora Sra. NURIA VEGA SUAREZ y defendido por el letrado Sr. RICARDO GARAIGORDOBIL EGUIA; y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de noviembre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013 es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

PROCEDE ADOPTAR, LAS SIGUIENTES MEDIDAS QUE MODIFICAN LAS YA ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD:

1. El régimen de patria potestad compartida será el legal, para lo cual deberán tener en cuenta el fundamento primero de esta resolución.

2. La atribución de la vivienda familiar a madre e hija se extenderá hasta que esta alcance una vida independiente tras la mayoría de edad.

3. El régimen de visitas será el de la sentencia de divorcio con las modificaciones introducidas en el fundamento de derecho tercero.

4. La pensión de alimentos que el padre deberá abonar a favor de la hija será de 500 euros mensuales pagaderos en los cinco primeros días de mes en la cuenta o libreta que designe la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. El régimen de gastos extraordinarios será el del fundamento cuarto.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de las partes demandante y demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 198/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la primera instancia que modifica las medidas paterno-filiales en relación con la hija Andrea , nacida el NUM000 de 2005, fijadas en la sentencia de divorcio de 30 de abril de 2009 , en el sentido de concretar que el uso de la vivienda familiar a la madre e hija se entenderá hasta que ésta alcance una vida independiente tras la mayoría de edad, de ampliar el régimen de visitas paterno filial añadiendo los puentes escolares a los fines de semana, que comprenderá la pernocta del domingo, y una pernocta inter semanal de los martes, recogiendo y entregando a la menor en el centro escolar, y de reducir la pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor de la hija a la cantidad de 500 euros mensuales, han interpuesto recurso de apelación:

(1).- El demandante D. Marcos , interesando la modificación de la resolución recurrida en los particulares referentes: Al uso de la vivienda familiar que lo debe ser a favor de la progenitora custodia por el tiempo que la menor continúe conviviendo con ella y, en todo caso, hasta la mayoría de edad; al régimen de visitas paterno filial interesando se incluya dentro de las visitas inter semanales los jueves además de los martes con idéntico horario, es decir, recogida de la menor en el centro escolar a la salida de clase y entrega al día siguiente en el mismo centro al comienzo de la jornada lectiva, quedando suspendida si coincidiere con un puente, estando entonces la menor con quien le corresponda; a la cuantía de la pensión de alimentos en el sentido que la misma se fije en la cantidad de 300 euros mensuales; y a la exclusión de gastos extraordinarios de carácter obligatorio de las clases de inglés y euskera.

(2).- La demandada Dña. Mariola solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que: Se mantenga el régimen de visitas conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio de 30 de abril de 2009 , en concreto, la entrega a la menor por parte del progenitor no custodio en el domicilio materno, sin pernocta de la menor a favor del padre los martes, fines de semana, puentes festivos escolares y vacaciones de duración igual o inferior a un semana; Así como se desestime la modificación de la pensión de alimentos manteniendo el importe de 546,98 euros actualizables anualmente.

SEGUNDO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR:Acogemos la petición del apelante D. Marcos de eliminar la limitación temporal del uso de la vivienda familiar que se fija en la sentencia recurrida 'hasta que alcance una vida independencia tras la mayoría de edad', toda vez que el art. 96 del Código Civil y doctrina jurisprudencial representada por las SsTS de 1 y 14 de abril y 30 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012 .

Para la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija Andrea y a su madre, que ostenta la guarda y custodia, hemos de partir de un dato objetivo y cierto como es el hecho de que la hija Andrea es en la actualidad menor de edad, nacida el NUM000 de 2005, por lo que cuenta con 9 años en este momento.

Y en relación a la atribución de la vivienda habiendo hijos menores de edad el TS ha sentado doctrina, como se contiene en las SsTS de 1 y 14 de abril y 30 de septiembre de 2011 :

'La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .'

La STS de 30 de marzo de 2012 establece las normas de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar distinguiendo la existencia de hijos menores y mayores de edad, precisando que mientras la protección a los menores es incondicional, el art. 96 CC no depara la misma protección a las mayores de edad. Y así : La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.'

TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS PATERNO FILIAL:Anunciamos que vamos a confirmar lo resuelto por la sentencia de instancia en cuanto que amplía el régimen de visitas paterno filial fijado en la sentencia de divorcio de 30 de abril de 2009 , rechazando los motivos de apelación que han vertido ambas partes apelantes.

Conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la CE . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

A la luz de lo expuesto, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes ha de confirmarse la sentencia apelada que amplía el régimen paterno filial respecto del establecido en la sentencia de divorcio de 20 de abril de 2009 , aunque no en toda la extensión pedida por el padre Sr. Marcos .

Se ha emitido en el supuesto de autos a 16 de octubre de 2013 dictamen psicológico por el Perito Psicólogo que integra el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origenen el que se recoge 'la evolución con tendencia positiva de la relación paterno-filial a lo largo de los años' desde la emisión de los anteriores informes del año 2009, recogiendo que se ha normalizado de un modo notable, aunque persiste una situación de importante confrontación parental asociada a denuncias por cuestiones relaciones con la comunicación parento-filial, así como 'un traslado de domicilio del padre que se ha acercado al tradicional de la menor' en Durango, y señalando que no hay referencias en ninguno de los progenitores a una evolución negativa de su hija en el desarrollo de la comunicación paterno filial. Atendiendo a esta evolución de la familia, estamos de acuerdo con el dictamen médico-forense de ampliación de las visitas, añadiendo a los fines de semana, con inclusión de la pernocta de los domingos, los puentes escolares, pero también a lo resuelto por la Juzgadora a quo de que el régimen de comunicación de la menor con el progenitor no custodia se extienda a una pernocta semanal ( la de los martes) de las dos solicitadas por el padre Sr. Marcos , sin que sea obstáculo alguno las difíciles relaciones de los progenitores, que pueden ser motivadas de propósito por alguno de ellos con fines torticeros, ni tampoco la edad de la menor Andrea que ya cuenta con la edad de 9 años. Los impedimentos a las pernoctas inter semanales alegadas por la apelante Sra. Mariola sobre problemática en la logística para satisfacer las necesidades académicas, deportivas, personales y demás que tenga la menor (libros, material escolar, deportivo, vestimenta¿) ya están resueltas en la sentencia de primera instancia.

No se revela aconsejable ampliar la visita inter semanal en los términos que interesa el progenitor no custodio, con pernocta inter semana del jueves además del martes, por razones de prudencia y atendiendo a la valoración del dictamen pericial ya expuesto.

Tampoco nos parece lo más recomendable reducir los contactos, como pretende la guardadora, como no proclive a ello el artículo 94 del Código Civil , de no concurrir causa grave, o incumplimiento también grave y reiterado de obligaciones impuestas en resolución judicial, lo que aquí no acontece.

CUARTO.-PENSIÓN DE ALIMENTOS:El motivo de oposición vertido por el apelante Sr. Marcos referido a la pensión de alimentos, en los términos ya expuestos en el primer fundamento de derecho de esta resolución, debe ser parcialmente estimado, lo que implica la desestimación del alegado por la apelante Sra. Mariola que solicita se mantenga la cuantía de los alimentos satisfechos por el progenitor no custodio. Este Tribunal considera justo y procedente fijar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre en el importe de 350 euros mensuales, atendiendo a los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de la hija en común, en relación con la modificación de las circunstancias concurrentes como lo es la desaparición del gasto de 326 euros mensuales en la contratación de una asistenta doméstica y en una cuidadora de la menor y también en que los ingresos de la progenitora custodia han descendido a la mitad, cobrando unos 700 a 800 euros mensuales.

Efectuando una valoración del material probatorio traído a autos, lo que no cabe duda es que las necesidades de la menor Andrea , que se evaluaron en el auto de medidas provisionales de 9 de diciembre de 2008 en 672 euros/mensuales, han variado, puesto que se ha eliminado el gasto de empleada doméstica y de la cuidadora de la menor, añadiendo la mayor permanencia con su padre al ampliarse las pernoctas de fines de semana y martes, que ha de tener incidencia en la cuantía de la pensión de alimentos en su día fijada a favor de Andrea en mayor medida que la apreciada por la Juzgadora a quo, pero en menor que la pretendida por el apelante Sr. Marcos , teniendo en consideración que la Sra. Mariola ha visto reducidos sus ingresos a la mitad ( 700-800 euros mensuales).

Por otro lado, la apelante Mariola no ha acreditado su mera alegación de que la menor por razón de su edad ha incrementado su gasto para atender a sus necesidades de tipo académico, deportivo, vestimenta y demás¿

QUINTO.- GASTOS EXTRAORDINARIOS:Por último, también acogemos el último motivo de impugnación a la sentencia recurrida del apelante Sr. Marcos , puesto que, reexaminando el material probatorio así como lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de divorcio de 30 de abril de 2009 , no constituyen gastos extraordinarios los devengados por las clases de inglés y de euskera de la menor Andrea , porque no ha resultado acreditado que se tratan de clases de refuerzo que hayan sido recomendados por el centro escolar y que sean necesarias para aprobar las asignaturas correspondientes a cada curso escolar, como se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida.

Ahora bien se mantiene el postulado de que las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas, bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, solo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por la menor de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dichas actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dichas actividades.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES:La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Marcos da lugar a no efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada, mientras que la desestimación del recurso de apelación formulado por Dña. Mariola conlleva la imposición de las costas procesales causadas por él a la apelante, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Marcos s, representada por la Procuradora Dña. Nuria Vega Suárez, y desestimando el recurso deapelacióninterpuesto por DOÑA Mariola a, representado por la Procuradora Dña. Ana Martínez Ruiz, contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2013 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango , en los autos de Modificación de medidas Definitivas nº 73/13 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de: (1)Se atribuye el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar a la menor Andrea a y a la progenitora custodia; (2)Se fija la pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor de la hija en 350 euros mensuales, y (3)Los gastos extraordinarios se abonaran por mitades, sin que tengan dicha consideración las actividades extraescolares de carácter no necesario o no recomendadas por el colegio como refuerzo o por facultativo médico o por psicólogo. Todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas por la apelación e D. Marcos s y con imposición a la apelante Dña. Mariola a de las causadas con motivo de su recurso de apelación

Devuélvase a D.ª Mariola a y a D. Marcos s el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn )

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn )

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0198 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 16 de septiembre de 2014, de lo que yo la Secretario Judicial certifico