Sentencia Civil Nº 491/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 294/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-12/0123321

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.059.42.1-2012/0123321

Apel. j. verbal L2 / 294/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 1439/2012 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C.

Procurador / Prokuradorea: D. ALFREDO AJA GARAY

Abogado / Abokatua: D. JESÚS PEDRO ABERASTURI PÁRAMO

Recurrido / Errekurritua: Dª Carlota Y D. Jaime

Procurador / Prokuradorea: Dª Mª BLANCA BAJO PALACIO

Abogado / Abokatua: D. MANUEL RECIO SALCINES

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, actuando como tribunal unipersonal, ha dictado el día catorce de diciembre de dos mil quince

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 491/15

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 294/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1439/12, ha sido promovido por CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C.,representada por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO AJA GARAY, asistido del letrado D. JESÚS PEDRO ABERASTURI PÁRAMO, frente a la sentencia dictada el 23 de octubre de 2014 . Es parte apelada Dª Carlota y D. Jaime , representados por la Procuradora de los TribunalesDª Mª BLANCA BAJO PALACIO, asistida del letrado D. MANUEL RECIO SALCINES. Actúa como ponente y tribunal unipersonal el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 23 de octubre de 2013 sentencia en juicio ordinario nº 1439/2012, cuyo fallo dispone:

' SE DESESTIMA ÍNTEGRAMNTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO AJA GARAY en nombre y representación de CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C.frente a Jaime y Carlota y se les ABSUELVEa éstos de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Todo ello con imposición de costas a la demandante, ex artículo 394.1 de la LEC .

QUE ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Mª BLANCA BAJO PALACIO, en nombre y representación de Jaime y Carlota frente a CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C., y en consecuencia CONDENO a ésta al pago de 5.860,62 euros más los intereses del artículo 576 de la LEC para las ejecuciones de sentencias, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, para el caso de no cumplimiento voluntario.

Todo ello con imposición de costas a la parte reconvenida, ex artículo 394.1 de la LEC '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C., alegando infracción legal por apreciar exceptio non adimpleti contractus cuando se había alegado exceptio non rite adimpleti contractus, y errónea valoración de la prueba por entender concurrentes los defectos que se alegaban en la reconvención, añadiendo que además la sentencia yerra por suponer un enriquecimiento injusto al no estimar su pretensión y añadir a ello la condena pretendida por el recurrido.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto, tras subsanarse la omisión de depósito para recurrir, mediante resolución de 13 de febrero de 2015, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Carlota Y D. Jaime escrito de oposición al recurso presentado de contrario, en el que se opone al recurso solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 12 de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 4 de junio se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre siguiente.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos

El recurso se sostiene en que CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C. realizó unas obras en la vivienda de Urkabuztaiz-Unza del matrimonio constituido por Dª Carlota Y D. Jaime , que considera dejaron impagada por importe de 5.788,35 ?, concepto que factura como revoco de mortero monocapa. Tras presentar reclamación monitoria hubo oposición, y en el juicio verbal contestaron los demandados asegurando que habían existido defectos cuya reparación supondría 5.860 ?, que reclamaron mediante la oportuna reconvención.

La sentencia entiende concurrentes los defectos que denunciaba la propiedad, desestima la demanda y estima la reconvención, condenando en costas. En el recurso se pone de manifiesto que no hay fundamento para la desestimación de la demanda, que la prueba está mal valorada, que se comete infracción legal por apreciar una excepción de contrato incumplido cuando se opuso que había habido cumplimiento negligente, y denuncia el enriquecimiento injusto de los propietarios que propicia la sentencia, pues no sólo no abonarán lo reclamado sin o que además recibirán el importe al que han sido condenados.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la reclamación de la demanda

Las partes litigantes admiten que nos encontramos ante un arrendamiento de obra del art. 1.544 del Código Civil (CCv), que obliga a ejecutar la misma correctamente y a abonar su precio. La factura reclama por el contratista, presentada como doc. nº 3 de la demanda (folio 6 de los autos), se refiere al revoco de mortero monocapa de 187,23 m2 a razón de 28,85 ?, lo que supone 5.359,58 ? más 8 % de IVA, es decir, 5.788,35 ?. Los demandados en la instancia, ahora apelados, no han negado que la obra se hubiera encargado ni realizado. Lo que sostienen en la oposición al requerimiento monitorio y ulteriormente en la contestación a la demanda y reconvención, es que la obra no se realiza correctamente.

Discuten las partes si esa afirmación es una excepción sustantiva, la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus( STS 18 mayo 2012, rec. 185/2010 , 3 mayo 2013, rec. 1465/2010 ), o la de contrato no cumplido debidamente, exceptio non rite adimpleti contractusen cantidad, calidad, manera o tiempo, lo que en STS 19 diciembre 2013, rec. 1632/2011 ) consiste ' en el marco del carácter sinalagmático de las obligaciones opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias'.

La factura reclamada se refiere al revoco de superficies. Los dueños de la obra alegan que uno de los defectos que padece la obra es que presenta aguas y fisuras, falta de planeidad y precisa de retoques puntuales. En el dictamen que aportan como doc. nº 4 de la reconvención (folios 79 y ss) se objetivan tales defectos, y se presentan fotografías que los evidencian (folios 19 a 23 del dictamen, 97 y ss de los autos). El informe de la arquitecto Dª Natividad (folios 136 y ss) no desmiente tales deficiencias, reconociendo que hay fisuras, los remates están realizados en forma desigual, y falta el lucido de yeso fino (página 2 del dictamen, 137 de los autos), y que no se aprecian fisuras ni grietas de gran relevancia (página 3, 138 de los autos), lo que significa que las hay de relevancia menor. En definitiva, que ambos dictámenes permiten considerar que la obra está incorrectamente ejecutada, pero no que sea inservible.

Tal constancia permite considerar que nos encontramos ante una excepción de contrato incumplido incorrectamente pero no una obra inútil. Los defectos se tienen que descontar, pero la obra se ha realizado, es útil con sus defectos, y no cabe, por ello, alcanzar la misma conclusión que la sentencia de instancia, que sencillamente desestima la pretensión. La obra está realizada, se adeuda, pero debe descontarse de lo reclamado el importe de los defectos.

En el informe que se acompaña con la reconvención se presupuesta su arreglo en 3.068,35 ? más 19 % de beneficio industrial, improcedente porque no consta arreglado, y 21 % de IVA, que tampoco es aceptable porque la otra parte facturó 8 %. En consecuencia de dicho informe puede extraerse que dichos daños ascienden a 3.068,35 ? más 8 % de IVA, esto es 245,47 ?, lo que suma 3.313,82 ?. No hay una valoración semejante en el dictamen de la Sra. Natividad , por lo que se atenderá al existente.

En consecuencia, reclamados 5.788,35 ? por el revoco, y constatados defectos que ascienden a 3.313,82 ?, lo procedente es la estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación parcial de la demanda por la diferencia, 2.472,53 ?. La estimación parcial obliga a aplicar la previsión del art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por lo que no habrá condena en costas de la demanda.

TERCERO.- Sobre la valoración de la pruebaen la reconvención

También critica la apelante la estimación completa de la reconvención, pues a su juicio se ponderan mal ambos dictámenes periciales, haciendo preponderar el presentado con la contestación a la demanda al elaborado por la Sra. Natividad . Los propietarios que encargaron la obra esgrimen el art. 1.101 CCv, pues consideran incorrectamente ejecutada la misma.

Mantienen en primer lugar que están mal rematados los huecos entre estructura de madera, cabios y paramentos interiores, apoyándose en el dictamen del Sr. Jesús Ángel , que objetiva tales defectos en la página 4 de su informe, folio 82 de los autos, y fotografía al folio 16 del dictamen, 94 de los autos. No hay mención al respecto en el otro dictamen, por lo que se considera correctamente ponderada la prueba por la sentencia de instancia, que aprecia este defecto.

A continuación se quejan los dueños de la obra de que en la chimenea se pactó forro de cobre y se puso de zinc, y que está mal rematada. No lo niega el otro dictamen, oponiéndose pacto al respecto que, sin embargo, no consta acreditado, cuando claramente figura en el presupuesto el material de mayor calidad. En consecuencia también se constata esta deficiencia, como en la instancia, que valoró correctamente la prueba al respecto.

En tercer lugar se asegura que el sombrerete de la chimenea está deficientemente colocado. Así lo sostiene el perito Don. Jesús Ángel en el folio 5 de su dictamen, 83 de los autos, reflejándose en la fotografía que obra en la página 18 de su informe, 96 de los autos. El dictamen de la Sra. Natividad admite que está mal sujeto. No puede concluirse otra cosa, por lo tanto, que lo que hizo la sentencia de instancia, ya que el defecto existe.

Finalmente se asegura que hay un defecto de impermeabilización del bajo vierteaguas de la fachada. Así lo afirma el folio 7 del dictamen Don. Jesús Ángel , folio 85 de los autos. El otro dictamen llega a admitir que es posible que no exista tela asfáltica, aunque entienda que esto no supone una incorrecta impermeabilización. En el proyecto, sin embargo, se recoge que se colocará. El defecto por lo tanto debe considerarse acreditado, por lo que la prueba también debe entenderse bien ponderada.

Debe precisarse, antes de concluir, que la aceptación en el recurso de algunas partidas se verifica tanto respecto de lo que ha sido objeto de demanda como de reconvención, de modo que aún desglosándose en éste y en el anterior fundamento, se respeta el reconocimiento que ha hecho la parte apelante sin incurrir en incongruencia.

Acudiendo entonces a la única valoración de los defectos que existe, que es la del dictamen Don. Jesús Ángel son procedentes 746,18 ? por los defectos de remate de huecos, 226,78 ? por la chimenea, 28,86 ? para la sujeción del sombrerete, y 681,95 ? por el vierteaguas. El total supone, en consecuencia, 1.683,77 ?. No se incrementará por beneficio industrial, pues no constan reparados, y en cuanto al IVA sólo es exigible lo que facturó la empresa que realizó la obra, un 8 %. Dicho porcentaje supone 134,70 ?. El total asciende, entonces, a 1.818,47 ?, cantidad por la que debe estimarse parcialmente la reconvención, lo que comporta la no imposición de costas conforme al art. 394.1 LEC .

CUARTO.- Compensación judicial

La demanda se ha estimado en 2.472,53 ?. La reconvención, en 1.818,47 ?. Debe procederse, para evitar ejecuciones inútiles, a compensar judicialmente ambas cantidades pues concurren los requisitos precisos para ello ( STS 5 enero 2007, rec. 169/2006 , 10 diciembre 2009, rec. 1232/2005 ), al ser deudas vencidas, exigibles y líquidas, conforme al art. 1196 CCv.

Resolviendo ambas pretensiones en un solo pronunciamiento, los propietarios habrán de abonar a la empresa apelante la diferencia, que asciende a 654,06 ?, su interés legal desde la reclamación extrajudicial que consta verificada por carta con acuse de recibo entregada el 5 de junio de 2012 (folio 8 de los autos), y el interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha conforme al art. 576.1 LEC .

QUINTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO AJA GARAY, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C., frente a la sentencia de 23 de octubre de 2014 dictada en los autos de juicio verbal nº 1439/2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARla mencionada sentencia, estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO AJA GARAY, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C. frente a Dª Carlota y D. Jaime , y en parte la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª BLANCA BAJO PALACIO, en nombre y representación de Dª Carlota y D. Jaime frente a CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C., sin hacer condena en costas de la demanda y de la reconvención.

3.- COMPENSARjudicialmente ambas estimaciones parciales, y en consecuencia, condenar a Dª Carlota y D. Jaime a abonar solidariamente a CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C.:

3.1.- La cantidad de 654,06 ?.

3.2.- Interés legal de 654,06 ? desde el 5 de junio de 2012 hasta hoy.

3.3.- Interés legal elevado en dos puntos de la cantidad que resulte de sumar los anteriores apartados 3.1 y 3.2, desde hoy hasta la completa satisfacción de CONSTRUCCIONES IBÉRICAS S.C.

4.- DECRETARla restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

5.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.