Sentencia Civil Nº 491/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 236/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00491/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0008105

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000743 /2014

Recurrente: Micaela

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado: ROSA MARIA VILLAREJO ALONSO

Recurrido: Amalia

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: BERNARDO ROCES DIAZ

SENTENCIA Nº 491/15

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón a veintitrés de diciembre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Pieza de juicio verbal nº 743/214-01 (división de herencia), procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 236/15, en los que aparece como parte apelante Dª Micaela , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Alfredo Villa Álvarez, asistido por la Letrada Sra. Rosa Villarejo Alonso, y como parte apelada, Dª. Amalia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Javier Castro Eduarte, asistido por el Letrado Sr. Bernardo Roces Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo acordar y acuerdo la inclusión en el inventario de la sociedad de gananciales que regía el matrimonio del causante Balbino de un crédito por el importe actualizado de las aportaciones realizadas en vida del mismo al Plan de Pensiones 'Rural Pensiones' frente a quien resulte ser beneficiario de la prestación a que da derecho el mismo como consecuencia de su fallecimiento, así como la inclusión en su herencia, y como bien privativo, del valor económico de la empresa que inició y ejerció hasta su fallecimiento y que tenía por objeto la explotación comercial de una residencia geriátrica, así como los rendimientos derivados de la misma tras su muerte y hasta la división y adjudicación de la herencia, y de cuyo valor deberán excluirse, como elementos patrimoniales integrantes de la empresa, los inmuebles en los que se ha venido y se viene desarrollando dicha actividad, desestimando en todo lo demás el incidente promovido por Micaela , sin hacer imposición de las costas causadas en el mismo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Micaela , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día veintitrés de diciembre de dos mil quince.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso planteado por la representación de Dª. Micaela contra sentencia de instancia derivada del incidente y exclusión de bienes en el inventario para la división de la herencia de D. Balbino , alega la indebida inclusión en el inventario de la sociedad de gananciales de un crédito por el importe actualizado de las aportaciones realizadas en vida del mismo al Plan de Pensiones 'Rural Pensiones' frente a quien resulte ser beneficiario de la prestación que da derecho al mismo como consecuencia de su fallecimiento; al considerar que si dicho fondo de pensiones fue considerado como ganancial por la parte instante y la ahora recurrente no discutió su ganancialidad, sino que únicamente no debía incluirse en la herencia del causante, no cabía ningún pronunciamiento al respecto, sin ajustarse a lo establecido en los arts. 399 y 400 de la LEC y que quebranta lo dispuesto en el art. 216 de la misma norma .

Debemos poner de manifiesto que los invocados arts. 399 y 400 del Código se refieren al juicio declarativo ordinario y por tanto inaplicables al presente supuesto, en el que hemos señalado de forma reiterada tanto para la formación de inventario en los procesos de división de patrimonio como en los de división de la sociedad de gananciales con la comparecencia destinada a la formación del inventario precluye para las partes la facultad de modificar éste y de aportar los documentos que justifiquen las partidas que se incluyen o que se pretendan excluir, pues en la vista solo pueden resolverse las impugnaciones realizadas por las partes sobre las propuestas de inventario presentadas en su momento ( artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo que respecta a la posible vulneración del art. 216 de la LEC , tampoco puede compartirse porque como ha reiterado la jurisprudencia STC de 12 marzo de 2007 o STS de 20 octubre 2006 , 26 abril 2007 ) no incurre en incongruencia el pronunciamiento judicial que, aun no ajustándose a la literalidad de lo pedido, se halla comprendido en la esencia de lo suplicado, es consecuencia legal, lógica, natural o inescindible de lo solicitado, implícita por ello en la misma petición, o constituye complemento necesario para su adecuada efectividad y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 ' En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir...fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'. En el presente supuesto por la parte instante se solicitaba que se incluyese como activo en la liquidación de la sociedad de gananciales el referido fondo de pensiones, a lo que se opuso la recurrente en el acto de comparecencia para la formación de inventario, y una vez que en el acto de la vista cuando la misma muestra su conformidad para ser considerado como ganancial, es cuando el Juzgador de instancia correctamente señala que dicha pretensión no se ajusta a derecho conforme a la doctrina jurisprudencial que después analizaremos, por lo que la resolución dictada en relación al derecho de crédito de la sociedad de gananciales es correcta jurídicamente y se ajusta al objeto del litigio.

Entrando ya en el fondo de litigio la jurisprudencia considera de forma reiterada el carácter privativo de los planes de pensiones, sin perjuicio de que tengan carácter ganancial las aportaciones realizadas con dinero ganancial, generándose un derecho de crédito de la sociedad de gananciales, que debe comprender el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo de uno de los cónyuges, lo que implica que el cómputo debe hacerse de principal e intereses, así se ha establecido en STS de 30 de enero y 20 de diciembre de 2004 y en el ámbito de nuestra Audiencia en Sentencias de 4 y 20 de junio de 2007 , así como en la 21 de noviembre de 2014 que cita la Sentencia de Instancia.

Partiendo de la base del carácter privativo del plan de pensiones, el derecho de la sociedad de gananciales a reintegrarse de las aportaciones realizadas con dinero ganancial, se extrae de lo dispuesto en los arts. 1352 y 1354 del Código Civil , en los que se regula la adquisición de los bienes, que siendo parcialmente privativos se pagan con dinero ganancial, supuestos en los que se reconoce tal derecho conforme establece el art. 1358 del CC y según el artículo 1397-3º del Código Civil , el activo ha de comprender el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran a cargo de uno sólo de los cónyuges, razones por las que debe desestimarse dicho motivo impugnatorio.-

SEGUNDO.-Se impugna asimismo la inclusión en el activo de la herencia de D. Balbino y como bien privativo, el valor de la empresa que inició y ejerció hasta su fallecimiento y que tenía por objeto la explotación comercial de la residencia geriátrica San Miguel y los rendimientos derivados de la misma tras su muerte y hasta la división y adjudicación de la misma, debiendo excluirse como elemento patrimonial los inmuebles en que se ha venido desarrollando la actividad por ser bienes privativos de su esposa; reiterando como en el motivo anterior, que se quebranta el principio de rogación y es extemporáneo; que la expresión 'fondo de negocio' no puede equiparse con empresa, y que si se refiere al fondo de comercio éste es inexistente, y que por tanto debía haberse excluido dicho concepto por indeterminado y que además los rendimientos están siendo obtenidos por un tercero.

Al igual que con el motivo anterior, lo que la parte instante denominaba 'fondo de negocio' quedo concretado en el acto de formación de inventario y fue la ahora recurrente quien cuestionó su ganancialidad, siendo el Juzgador quien centró en el acto de la vista que lo que debía entenderse como tal era el negocio de residencia geriátrica San Miguel que regentó el causante, acreditándose en la misma que dado que el mismo se había iniciado antes de contraer matrimonio, debía entenderse que era privativo, al margen de que los inmuebles donde se desarrolla la actividad también sean privativos, en este caso de la ahora recurrente.

Al margen de que pueda considerarse mas o menos correcto el termino inicial de 'fondo de negocio' utilizado por la instante, se esta refiriendo, en definitiva, al negocio que regentó hasta su fallecimiento D. Balbino , o si se prefiere utilizar la expresión 'fondo de comercio' entendió como aquel activo inmaterial de una empresa cuyo valor es computable a efectos de una transmisión, compuesto por una serie de elementos muy variados, como lo son el prestigio de dicha empresa, su situación geográfica, clientela, la falta de competencia, equipo directivo o preparación del personal, entre otros, y es claro que como razona la Sentencia de instancia debe computarse el valor del mismo como parte integrante de la herencia del causante (no ya del inventario de gananciales al ser un negocio privativo), con independencia de que dicho negocio sea ahora explotado por una sociedad mercantil -de la que es socia la recurrente-, y con las precisiones que se realizan en dicha resolución al objeto de llevar a cabo su valoración; razones por las que debe desestimarse el motivo impugnatorio.-

TERCERO.-Por otra parte se solicita que se excluya como deuda ganancial la mitad de los importes satisfechos por Dª. Amalia en pago del préstamo hipotecario e IBI correspondientes al piso y plaza de garaje de la CALLE000 , y ello vinculado al saldo de existente en la cuenta de la entidad Caja Rural, de la que son titulares indistintos Dª. Amalia y el causante D. Balbino ; alegando que aquella convivió siempre con el matrimonio formado por su hijo y la recurrente, por lo que utilizó su pensión para los gastos imprescindibles y que en dicha cuenta solo se cargaban los recibos de mínimo importe del piso de CALLE000 , así como la inaplicación de no tener por confesa a la misma al no declarar en el acto de la vista y que su propio letrado hizo referencia a la retirada por D. Balbino de una cantidad de 20.000 euros así como otros ingresos por importe de 23.138,90 euros no los efectuó Dª. Amalia , sin que se alegase que aquella tuviera otros ingresos distintos o cuentas de su titularidad.

Tal como señala la Sentencia de instancia consta acreditado que la vivienda y plaza de garaje de la CALLE000 de esta ciudad fueron adquiridos por escritura pública de compraventa otorgada el 10 de marzo de 2000 por mitad y pro indiviso ordinario por Dª. Amalia y por los cónyuges D. Balbino y Dª. Micaela para su sociedad de gananciales por un importe de 138.232,78 euros que reconoce haber recibido la compradora, Fresno, S.A., así como que en esa misma fecha los compradores suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria con Caja Rural de Gijón por importe de 84.141,69 euros, cuya amortización por importe global de 96.116,48 se llevó a cabo por medio de la cuenta antes señalada en dicha entidad bancaria de titularidad indistinta de Dª. Amalia y su hijo D. Balbino , por lo que debe considerarse correcta la inclusión de la deuda ganancial de la mitad de lo satisfecho, puesto que como luego analizaremos al tratar la impugnación del saldo de la referida cuenta bancaria y otros gastos reclamados, no se ha acreditado que se hiciesen abonos o pagos por parte del causante, y que existe documentado un pago previo a cuenta de dicho inmueble de 12.350,70 euros que consta efectuado por Dª. Amalia , como veremos posteriormente; debiendo recordarse que la posible aplicación del art. 304 de la LEC requiere la concurrencia de dos requisitos: la declaración debe versar sobre hechos en los que el litigante haya intervenido personalmente, y es preciso que la fijación de tales hechos como ciertos le sea enteramente perjudicial, constituyendo en todo caso una facultad discrecional que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente, sin que deba considerarse aplicable en el presente supuesto a la vista del resto de medios obrantes en la actuaciones, razones por las que debe desestimarse dicho motivo impugnatorio.-

CUARTO.-Asimismo se solicita por la recurrente que se incluya en el activo de la sociedad de gananciales la mitad del saldo existente en la cuenta en la que figuraban como titulares Dª. Amalia y el causante D. Balbino .

Dicho motivo debe correr la misma suerte desestimatoria, ya que debemos recordar que esta Sala ha dicho en varias ocasiones (así en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2015 por citar la mas reciente) que, como señala la STS de 29 de mayo de 2000 , existe una consolidada jurisprudencia acerca de las cuentas indistintas, a cuyo tenor ' la titularidad indistinta lo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario es facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta' y como se dice en la STS de 5 de febrero de 2007 que la falta de prueba de su pertenencia a uno de los titulares da lugar a la presunción de pertenencia a ambos por mitad; y esta Sala comparte el criterio fijado en la Sentencia de instancia, ya que los ingresos periódicos se corresponden a la pensión que percibía Dª. Amalia , sin que haya podido determinarse que otros ingresos distintos fueran efectuados por D. Balbino , ni se ha suministrado prueba alguna para acreditar la existencia de los mismos y por otro lado existen disposiciones de dicha cuenta que tampoco ha podido determinarse por quien fueron efectuadas.-

QUINTO.-Por último, se solicita que se incluya en el activo de la sociedad de gananciales un crédito por importe de 14.274,03 euros contra Dª. Amalia por las cantidades satisfechas por el matrimonio a cuenta del precio pagado por el piso y plaza de garaje de la CALLE000 , gastos de dicha escritura e impuestos, esta Sala comparte las conclusiones fijadas en la Sentencia de instancia, de que la posible diferencia entre el precio de la compraventa de dicho inmueble y la cuenta vinculada al préstamo hipotecario suscrito, así como un traspaso e ingreso en efectivo; no se ha acreditado por ningún medio de prueba que dichas cantidades fuesen abonadas o ingresadas ni por el causante ni por su esposa; máxime cuanto consta acreditado que antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa se había entregado a cuenta a la entidad Fresno, S.A., por la dicha compra la cantidad de 12.350,70 euros por Dª. Amalia , aun cuando ciertamente tampoco se haya acreditado si esa cantidad pertenecía a su propio patrimonio; y en relación al traspaso por 3.005,06 euros y a la imposición en efectivo de 4.507,59 euros en la cuenta, tampoco se ha acreditado por quien fueron efectuados, aunque si se efectúa pocos días después del otorgamiento de la escritura en dicha cuenta un cargo en concepto de provisión de fondos; sin que por la recurrente se haya acreditado cuales fueron los concretos gastos notariales e impuestos abonados, constando en la escritura de compraventa que el IVA ya se había repercutido.-

SEXTO.-Por lo que se refiere a las costas del presente recurso al desestimarse, se imponen a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Micaela , contra la Sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil quince, dictada en los autos de pieza de juicio verbal 734/14/01 (División de Herencia), que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón, y en consecuencia, CONFIRMARla citada resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas a la apelante de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.