Sentencia Civil Nº 491/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 74/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 74/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 114/13

Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 491

Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 74/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2013 en el procedimiento nº 114/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelados Don Benedicto y Doña Sacramento , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Nuria Tor Patiño, en nombre y representación de DOÑA Sacramento y DON Benedicto , sobre nulidad y subsidiariamente resolución de contrato y reclamación de cantidad y demás pedimentos, contra BANKIA S.A, declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 4 de Noviembre de 2009 por el que los actores adquirieron participaciones preferentes de BANKIA S.A y condenando a la demandada BANKIA S.A a la devolución a los actores del principal invertido (37.287'14 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializan en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial hasta la fecha del dictado de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente sentencia hasta el completo pago de la cantidad adeudada conforme al artículo 576 de la LEC . Empero, del mismo modo deberá la actora reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones abonados durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal del dinero desde el instante en que se formalizaron hasta la fecha del dictado de la presente sentencia.

No hay condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y admisibilidad del recurso

I. D. Benedicto y Dª Sacramento formulan una demanda contra Bankia para que se declare la nulidad del contrato-orden de adquisición de participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid de 4 de noviembre de 2009 por concurrir vicio en el consentimiento que prestaron. Subsidiariamente solicitan que se declare resuelto por haber incurrido aquella entidad en mala praxis bancaria debido a la falta de información previa de un producto financiero complejo y de alto riesgo que no se ajustaba a su perfil; y tanto en uno como en otro caso, se condene a Bankia a restituirles las cantidades entregadas o a indemnizarles en la misma cantidad con los intereses legales desde que reclamaron ante la CNMV (17 de julio de 2012) más las costas del procedimiento.

Explican, en síntesis, que aproximadamente el 4 de noviembre de 2009 adquirieron participaciones preferentes de la desaparecida Caja Madrid por 37.287,14€ sin firmar el contrato y sin haber recibido de esta entidad debida y correcta información de un producto de riesgo como aquel, siendo como son , clientes minoristas lo que les llevó a contratar creyendo que era un simple depósito a plazo y por tanto con un evidente error que vició de forma esencial y excusable su consentimiento.

Sostienen que no se les informó que se trataba de un producto a perpetuidad, complejo y que le podía suponer pérdidas; tampoco se les entregó documentación informativa ni se les efectuó el preceptivo test de conveniencia.

Añaden que no poseen conocimientos financieros (él es abogado laboralista y ella maestra) y que por sus cargas familiares, es fácil deducir que no se encontraban en situación de contratar unos productos como los adquiridos y que la demandada, al ofrecerles las preferentes y en tales condiciones, incumplieron gravemente las obligaciones que le impone la ley reguladora del mercado de valores(LMV).

Por todo ello sostienen que el contrato es nulo estando obligada la demandada a devolverle los 37.287,14€ o subsidiariamente, el contrato deberá ser resuelto por infracción directa del artículo 79 bis LMV.

II. La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado al pleito a Caja Madrid Finance Preferred SA que es quien emitió los títulos suscritos por los demandantes. Añade, a continuación, que

no prestó labor de asesoramiento sino ejecución de las órdenes de compra recibidas de su cliente lo que supone una gran diferencia en orden a las obligaciones que le son exigibles

fue el cliente quien se interesó por las participaciones preferentes debido a su alta rentabilidad y manifestó su interés por invertir

los demandantes no han acudido al mercado secundario para vender el producto contratado por la alta rentabilidad que obtenían hasta que llegó a España la crisis financiera mundial

Caixa Madrid cumplió la normativa, incluida la realización del test de conveniencia, y prestó a sus clientes adecuada información sobre las características básicas del producto contratado

los demandantes al solicitar ahora la nulidad y la resolución están actuando en contra de sus propios actos puesto que durante años han ido cobrando la elevada rentabilidad que le daba el producto

ausencia de error siendo la parte demandante quien mostró interés en la contratación

en el caso de que se declare la nulidad, o la resolución, los actores deben devolver todos los rendimientos percibidos

no cabe de ningún modo reclamar el interés legal desde la fecha de ejecución de la orden de compra, como pretenden los demandantes porque ello supone un enriquecimiento injusto si, como se alega, se creía estar contratando un producto a plazo fijo.

III.Con anterioridad a la fecha señalada para la celebración de audiencia previa, compareció Caja Madrid Finance Preferred SA al amparo del artículo 13.1 LEC , para que se la tuviera por parte legítima y directamente interesada a lo que no se dio lugar por auto de 22 de abril de 2013. La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue asimismo desestimada.

IV. La sentencia, después de referirse a la naturaleza y a las características de las participaciones preferentes y al deber de información que era exigible a Caja Madrid, entiende que el producto que se les recomendó no era idóneo para los ahora demandantes y además no se les facilitó información lo que les llevó a contratar con un evidente error que vició su consentimiento que, al ser esencial y excusable, determina la nulidad pretendida. Descarta, por otra parte, que el cobro de los rendimientos, mientras los hubo, sane los contratos porque los demandantes no fueron conscientes del error en que habían incurrido. En consecuencia, acuerda la nulidad solicitada con obligación de la demandada de restituir a los demandantes los 37.287,14€ más intereses legales, cantidad de la que deberá deducirse el importe total de los rendimientos percibidos con su interés legal y sin hacer expresa imposición de las costas.

V. Contra esta resolución recurre Bankia que, en primer lugar, insiste en la incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal por haberse denegado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario así como la intervención voluntaria de Caja Madrid Finance Preferred SA y en la inexistencia de asesoramiento financiero sino simple comercialización de productos bancarios.

Añade que (i) se han infringido las normas sobre la carga de la prueba además de haberse valorado erróneamente la practicada en relación al pretendido error como vicio en el consentimiento y su carácter esencial y excusable; (ii) la sentencia no ha motivado la condena al pago de intereses legales lo que además supone un enriquecimiento injusto y (iii) en cualquier caso, la falta de transcendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas como lo es el artículo 79 LMV y su normativa de desarrollo.

VI. La parte demandante sostiene que el recurso no identifica los pronunciamientos concretos de la sentencia que se impugnan como obliga el artículo 458.2 LEC lo que debería llevar a su desestimación por infracción procesal. Subsidiariamente solicita la íntegra confirmación de la sentencia.

VII. Establece el apartado segundo del artículo 458 que 'en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

La demandada al recurrir en apelación no ha dejado de observar el deber que impone este precepto. Como se aprecia de la sola lectura de su escrito, esta parte solicita la íntegra desestimación de la demanda y relaciona con detalle aquellos de los razonamientos de la sentencia con los que se muestra disconforme. Así, puede deber concluirse que el recurso ha sido correctamente admitido a trámite.

SEGUNDO.-Correcta constitución de la relación jurídico-procesal. Inexistencia de litisconsorcio. Intervención voluntaria.

La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, por haberse desestimado en la primera instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fundó en la necesidad de haber llamado a la litis a la entidad Caja Madrid Finance Preferred SA (CMFPSA) como entidad emisora de las participaciones preferentes.

También se refiere a la procedencia de la intervención solicitada por aquella entidad.

Como razonábamos en anteriores resoluciones en los que se planteaba idéntica cuestión, las órdenes de compra de las participaciones preferentes fueron concertadas por los demandantes y Caja Madrid sin que CMFPSA aparezca como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes. Por tanto, difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular. En definitiva, la relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada a la litis de ningún tercero, y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre la demandada y CMFPSA, que a los efectos de este procedimiento no pasa de tener la condición de tercero.

En cuanto a la intervención voluntaria que se pretendió al amparo del artículo 13 LEC nada corresponde resolver a este Tribunal, y no sólo porque ningún efecto anuda Bankia a su alegación, sino porque a diferencia de lo que ocurre con el litisconsorcio, que afecta a la correcta constitución de la litis, la única legitimada para postular su intervención sería CMFPSA que pretendió intervenir en la presente litis y no la ahora apelante.

TERCERO.- Definición y naturaleza de las Participaciones Preferentes

No se dispone en el ordenamiento jurídico español de una definición legal de lo que debe entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva 2009/111/CE de 16 de septiembre las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 ha definido las participaciones preferentes como aquellos 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Por su parte el Banco de España las define como 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Por último, también la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), en su página web, explica que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

En definitiva, como señalábamos en anteriores resoluciones, nos encontramos ante un instrumento financiero complejo tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.Igualmente, se deduce dicho carácter complejo de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

TERCER.- Servicio de asesoramiento o comercialización

Discute la demandada que prestara asesoramiento al demandado para que suscribiera los títulos objeto de este procedimiento y lo vincula con el deber de información que debía de prestarle.

Según establece el artículo 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), y STS 20 de enero 2014 ), se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa '(una recomendación personalizada a un inversor) que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 31 de julio de 2015 (R. 789/2013 ), resulta preciso distinguir entre 'asesoramiento recurrente y puntual'. El primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros'.

Por contra, como dispone el artículo 63.1 g) LMV, 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

En el caso que se examina, no es cuestión controvertida que fue el Sr. Benedicto quien, sin ser cliente de Caja Madrid, acudió a una de sus oficinas para interesarse en los productos que ofrecía esta entidad. Sostiene el demandante que, desde un primer momento, el director de la oficina le ofreció y le habló únicamente de las preferentes. Por su parte, el Sr. Lucas (director de aquella oficina) reconoce como cierto que el Sr. Benedicto acudió a la oficina para interesarse por los productos que podía ofrecerle la entidad. Más allá de esto, se desconocen las circunstancias que rodearon la contratación del producto por lo que no puede afirmarse con rotundidad, como sostiene la apelante, que no prestara servicio de asesoramiento sino de mera comercialización.

Siendo cierto que para salvar el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error , la normativa MiFID impone a la entidad financiera el deber de realizar un test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto, en el presente caso, la cuestión no resulta decisiva como parece entender Bankia atendidos los términos en los que se ha planteado el debate. En definitiva, como 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo relevante es que no consta que el cliente tuviera adquirido ese conocimiento por cualquier medio, ni proveniente de la propia entidad, ni de otras fuentes, por lo que como dice la calendada Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ,'esa ausencia de información permite presumir el error' ( STS 15 de octubre de 2015 ).

No resulta discutido que los demandantes tenían la consideración de minoristas (f. 66-67), que los productos eran complejos y de riesgo ( f. 68) y que la demandada tenía, cuanto menos, la obligación de efectuar el test de conveniencia lo que no llevó a cabo puesto que los aportados no constan si tan siquiera firmados por los ahora demandantes ( f.64-65). Pero además tenía igualmente la obligación de prestar información pues, como advierte el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Como razonábamos en nuestra reciente sentencia de 2 de noviembre de 2015 'las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

QUINTO.- Deber de información

Al concertar la adquisición de preferentes litigiosas, la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) ya había sido traspuesta al ordenamiento jurídico español con la promulgación y publicación de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre. Con esta nueva normativa no se hizo más que acentuar los deberes que ya preveía la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores.

El artículo 79 LMV, relativo a las obligaciones de diligencia y transparencia, establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Y en relación concretamente al deber de información, dispone el artículo 79 bis LMV en su apartado tercero que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esta obligación de información se ha referido el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 julio 2014 señalando que 'el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

Y en la más reciente 24 de abril de este mismo año 2015, dictada en un supuesto similar al presente en el que también se cuestionaba el correcto cumplimento de ese deber de información, tras recordar el contenido de ese deber de información conforme a los preceptos indicados, añade que 'este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Y es que como ya advertía el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 , la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de 'un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' haciendo especial referencia a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' así como a la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

SEXTO.- Producto ofrecido y carga de la prueba de la información ofrecida. Valoración de la prueba.

Se ha de partir, como entiende la sentencia y pretende combatir la apelante que, correspondía a esta parte la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a su cliente sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

Sentado lo anterior, señalar que la actuación de Caja Madrid en relación a ese deber de información deberá de ser analizada partiendo de los criterios expuestos en el anterior razonamiento.

Entrando ya pues en el examen de la prueba practicada, la valoración que de la misma efectúa el Juzgado ha de ser plenamente compartida por este Tribunal.

El demandante explica que al interesarse en los productos que podía ofrecer Caja Madrid para poder invertir un dinero que tenía en otra entidad (producto a plazo con próximo vencimiento) el director de la oficina enseguida le presentó las participaciones preferentes. Y de la información que le dio, lo que él extrajo era que se trataba de una especie de depósito a plazo fijo cuyos intereses habían de liquidarse trimestralmente. Niega que le informaran que se trataba de una inversión perpetua ni que se tratara de participaciones en rendimientos de una sociedad. Asimismo negó que le efectuaran el test de conveniencia y lo cierto es que no consta firmado no ya por la Sra. Sacramento , que no acudió a la oficina, sino ni tan siquiera por el Sr. Benedicto .

El director de la oficina, que trató personalmente con el Sr. Benedicto , explicó por su parte, que le facilitó toda la información específica sobre este tipo de productos sobre el que él había hecho un cursillo y que le efectuó el test de conveniencia y que si no consta firmada la documentación es porque quedaron que en otro momento pasarían a firmarla y nunca lo han hecho. Por otra parte, todo ello habría tenido lugar en una sola sesión puesto sólo mantuvieron una única reunión en la que el Sr. Benedicto 'abrió una libreta de ahorro' (f. 44) donde días después se efectuó el ingreso para la adquisición de las preferentes.

Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado de la información que fue facilitada al Sr. Benedicto más allá del testimonio dado por el director de la oficina. Este testimonio, en los términos descritos, resulta absolutamente insuficiente como única prueba para entender cumplido ese deber de información. Y decimos única prueba porque, según se reconoce por este testigo, ni tan siquiera se entregó al Sr. Benedicto una copia de la documentación informativa de preferentes que emite la entidad (f.69 y sig.) ni del documento-resumen de riesgos en el que se califica el producto como complejo (f. 66) Así pues, el Sr. Benedicto sólo habría dispuesto de la información oral facilitada por el director y de la misma no existe más prueba que su testimonio dado en unos términos tan generales que poco (si no nada) puede acreditar al respecto.

Por otra parte, de la misma documentación facilitada al Sr. Benedicto una vez éste había formulado reclamación, resulta que ese producto complejo no era adecuado para un cliente minorista de perfil ahorrador como serían el Sr. Benedicto y la Sra. Sacramento . En el acto del juicio, alegó el ahora demandante que sólo tenía imposiciones a plazo fijo al margen de una única ocasión que había comprado acciones de Caixabank porque se las ofrecieron en la oficina donde trabaja su despacho. Ninguna prueba se ha aportado para acreditar que no sea así. La propia demandada los calificó de clientes minoristas (f.66) pero no les efectuó el test de conveniencia que había de servir para asegurarse que el Sr. Benedicto ya la Sra. Sacramento contaban con los conocimientos y experiencia previa en los mercados financieros para comprender la naturaleza y riesgos del producto que se les ofrecía.

No puede pasar por alto que, según publicita la propia CNMV en su página web, la distinción entre producto complejo o no complejo lo que determina es el grado de información al que está obligada la entidad financiera. La complejidad de un producto viene determinada por la dificultad para comprender sus características y riesgos. A mayor complejidad, más información y mayor protección. La propia CNMV entiende que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

Pues bien en el presente caso, aun no siendo las preferentes un producto adecuado para unos clientes minoristas de perfil ahorrador, Caja Madrid se las ofreció a los ahora demandantes sin previamente comprobar si poseían la capacidad y conocimientos para comprender sus características y riesgos y además sin darles la información que requerían.

En definitiva, la prueba practicada permite afirmar, como también decíamos en un asunto similar ( sentencia de 19 de junio de 2015 ) que , incumbiendo a Bankia la prueba de haber prestado a los demandantes correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, no sólo no se ha acreditado que cumplieran con este deber como debían sino que de la prueba practicada más bien resulta que se les indujo a error ofreciéndoles unos productos de inversión inadecuados sin ofrecerles adecuada información ni asegurarse que tenían capacidad para comprender sus características y riesgos.

SEXTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

La sentencia que se recurre entiende que la inadecuada información ofrecida a los ahora demandantes determinó error en los mismos que les llevó a prestar su consentimiento de forma viciada.

Siendo cierto que ni el incumplimiento de la normativa MiFID implica necesariamente la existencia de vicio en el consentimiento ni resulta siempre equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

En la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade, sin embrago, que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)

Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, afecta a los concretos riesgos asociados con su contratación. El hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. 'Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Pues bien, en el presente caso aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en los demandantes un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

Como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 , antes citada, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Por otra parte, si bien la omisión del test que debía recoger la valoración que la entidad financiera estaba obligada a recabar, no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Poor eso concluye el Tribunal Supremo que ' la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo' ( STS 15 de octubre de 2015 ).

SÉPTIMO.- Actos propios.

Sostiene la apelante que los demandantes están actuando en contra de sus propios actos porque han estado cobrando periódicamente los rendimientos de sus títulos.

La argumentación de la apelante no puede ser compartida por este Tribunal.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. Así, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2002 que la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.

En este sentido lo contempla el artículo 111-8 CCCat al señalar que 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

En el presente caso no aprecia este Tribunal que los demandantes aceptaran la inversión en sus concretos términos puesto que la denunciaron cuando tomaron cabal conocimiento de los mismos.

Tampoco, el hecho de que los demandantes percibiesen durante un tiempo rendimientos puede interpretarse como un 'acto propio' que entre en colisión con la acción que ahora se ejercita, cuando precisamente la inicial rentabilidad de los títulos lo que hizo fue prolongar el error que había sufrido al contratar.

OCTAVO.- Condena al pago de intereses legales. Falta de motivación de la sentencia

Cuestiona por último la demandada la improcedencia de tener que pagar intereses legales del capital invertido por la actora desde la fecha de suscripción de las respectivas órdenes de compra por ser éste un interés superior al que hubieran percibido con un plazo fijo e imputa a la sentencia no haber motivado su decisión lo que vulnera el derecho la tutela judicial efectiva.

Efectivamente el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 incluye, entre sus variados contenidos, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho ( STC 18 de marzo de 1997 ) debida y suficientemente motivada tal y como, por otra parte, exige el artículo 120.3 CE ( SSTC de 27 de febrero de 1996 y de 28 de septiembre de 1998 ). Por ello precisamente, en doctrina reiterada y constante se ha venido exigiendo de forma ineludible la motivación de las resoluciones judiciales haciendo hincapié a la especial trascendencia de su omisión ( STC de 18 de marzo de 1997, que cita la 61/1983 y 13/1987, así como la de 28 de septiembre de 1998 ).

En el caso que se examina la sentencia condena la demandada a abonar los intereses legales reclamados por las demandantes 'como medio para lograr un justo reintegro patrimonial hasta la fecha del dictado de la presente sentencia'.

Es posible que el Juzgado no haya motivado con amplitud su decisión pero no puede olvidarse que conforme también reiterada doctrina el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales no puede llevar a exigir una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva a un determinado pronunciamiento judicial ni impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( STC de 16-11-92 ). Es suficiente que se plasme aquel razonamiento intelectual y en el presente caso así ha sucedido.

Por otra parte ha cuestión controvertida ha sido resuelta en unos términos que este Tribunal ha de compartir. Conforme hemos razonado en resoluciones anteriores en los que se planteaba idéntica cuestión (entre otras las citadas en los Rollos 661/2013,716/2013, 749/2013) el pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el artículo 1303 CC . La moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista carece de base legal, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

NOVENO.- Conclusión y costas de la apelación

En conclusión el recurso ha de ser íntegramente desestimado lo que ha de determinar que sea la apelante quien se haga cargo de las costas que deriven de su recurso( artículo 394.1 por remisión del 398.1 LEC )

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona en fecha 29 de octubre de 2013 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y confirmar dicha resolución.

Las costas de la apelación son a cargo del apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.