Sentencia Civil Nº 491/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 819/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0034879

Recurso de Apelación 819/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 536/2014

APELANTE::D. /Dña. Laura

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO::CATALUNYA BANC, S.A

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 491/2016

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 536/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D. /Dña. Laura apelante - demandante, representada por el/la Procurador D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por contra CATALUNYA BANC, S.A apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/03/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/03/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cayetana de Zuluete Luchsinger, en representación de Doña Laura , debo absolver y absuelvo a la entidad 'Catalunya Banc S.A.' de todos los pedimentos de la misma, sin realizar imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de septiembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 18 de noviembre de 2008, D. Indalecio suscribió orden de compra de deuda subordinada con 'Caixa Catalunya', por importe de 18.000 €.

En fecha 11 de junio de 2013, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración dicta resolución, acordando implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de la citada entidad bancaria, imponiéndose a la misma la recompra obligatoria de las participaciones preferentes y deuda subordinada.

En la oficina bancaria se indicó a D. Indalecio que la única forma de recuperar el dinero invertido era proceder al canje voluntario de las obligaciones subordinadas por acciones, procediendo a llevar a cabo dicha operación; finalmente, el actor aceptó la oferta de adquisición por el Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo la cantidad de 13.963,97 €.

La diferencia entre la cantidad invertida inicialmente y la obtenida, tras la venta de las acciones, motivó la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad por dolo o bien por vicio del consentimiento de los contratos celebrados sobre la suscripción y compra de obligaciones subordinadas y de cualquier documento contractual relacionado con dichas obligaciones; solicitando en ambos casos la condena de la demandada a abonar la cantidad de 4.036,03 € y los intereses legales desde la fecha en que se llevó a cabo la inversión.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo', en el fundamento de derecho segundo, concluye que 'el producto litigioso dejó de existir ya con la conversión en acciones y el que fuera titular dejó de serlo, y por tanto de tener acción y legitimación activa para el ejercicio de las acciones que nos ocupan, en el momento en que libre y voluntariamente, sin obligación alguna, decidió aceptar la oferta de compra de las acciones', procediendo a la desestimación de la demanda.

Sobre dicha cuestión, esta Sala entiende que el supuesto incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria, en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas, se hace extensible al posterior canje por acciones y finalmente su venta, con la pérdida económica considerable que ello supuso para el actor, ante el temor de que se produjese un descenso mayor o incluso la pérdida total del capital invertido, confiando en todo momento en la información y asesoramiento que le ofrecían los empleados de la demandada; por ello, no cabe apreciar la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción que nos ocupa.

TERCERO.- La demandada, con carácter previo a celebrar este tipo de contratos, debería cumplir lo dispuesto en el art. 79 bis apartado seis de LMV, según el cual 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Ello obliga a que se realice el test de idoneidad, referido en el art. 72 del Real Decreto 217/2008 , el cual establece lo siguiente: 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

De acuerdo con el art. 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales: determinar si el producto ofrecido responde a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, no siendo suficiente que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que ha de proporcionarse suficiente información para que se pueda emitir un consentimiento válido.

El artículo 74 del Real Decreto 217/2008 determina que 'A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes :a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes', datos que no han sido reflejados documentalmente en el presente supuesto.

A don Indalecio se le practicó el test de conveniencia, no habiéndose realizado el test de idoneidad, circunstancia que evidencia la falta de observancia de los preceptos citados.

Las normas establecidas en el art. 78 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tienen carácter imperativo y así resulta del art. 78 que establece que las entidades 'deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. El art. 79 bis, apartado 6, añade que cuando la entidad no obtenga la información del test de idoneidad 'no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Por tanto, no cabe duda que la demandada vulneró las normas citadas.

El adquirente del producto era un inversor minorista, tenía 80 años y su formación académica era de bachillerato; atendiendo a dicho perfil, esta Sala considera que el Sr. Indalecio carecía de conocimientos financieros suficientes y necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquiría, máxime si tenemos en cuenta la complejidad del mismo, lo que exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el adquirente.

La entidad bancaria ha de acreditar que el adquirente tenía conocimientos financieros suficientes para suscribir el producto y que se le proporcionó información veraz y suficiente para su comprensión, produciéndose la inversión de la carga de la prueba; no habiéndose acreditado dichos extremos, cabe concluir que el perfil del cliente no era el adecuado para proceder a dicha adquisición y que la entidad bancaria obvió su obligación de proporcionar la información necesaria en este caso, omisiones que generaron error en el consentimiento prestado por el actor.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error excusable del actor, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía la demandada. Todo ello nos conduce a la estimación del recurso de apelación en este punto.

CUARTO.- Para concretar los efectos que produce la declaración de nulidad de los contratos celebrados entre actor y demandada, hemos de acudir al artículo 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', en base a dicho precepto, al anularse el contrato celebrado entre las partes, ha de retornarse a la situación existente con anterioridad a su celebración, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico que ahora se anula.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de 15 de abril de 2009 , remitiéndose a otras resoluciones precedentes, en los siguientes términos: 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ». Doctrina reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 .

A la vista de la jurisprudencia citada, hemos de subrayar que el efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, de tal forma que la diferencia entre la cantidad invertida por el actor y la cifra obtenida tras la venta de las acciones ha de devengar interés legal bruto desde la fecha en que se suscribió la deuda subordinada. Por otra parte, el actor ha de reintegrar a la demandada los importes obtenidos en concepto de rendimientos más los intereses legales brutos desde su percepción.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., no cabe pronunciarse sobre las costas procesales causadas en primera y segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala; estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de Doña Laura , tras la sucesión procesal en el lugar de D. Indalecio ; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de D. Indalecio , a quien ha sucedido procesalmente Doña Laura , como actora, contra 'Caixa D' Estalvis de Catalunya Banc, S.A., como demandada; se declara la nulidad de contrato de depósito y administración de valores, del contrato para la prestación de servicios de inversión y de la orden de suscripción y compra de obligaciones subordinadas, celebrados entre las partes.

2.- Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 4.036,03 €, más el interés legal bruto devengado desde la fecha en que se produjo la inversión.

3.- La parte actora ha de reintegrar a la demandada los rendimientos percibidos, más el interés legal bruto, generado por dichos rendimientos desde el momento de su obtención.

4.- Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia.

Tampoco cabe efectuar pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0819-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 819/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe