Sentencia CIVIL Nº 491/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 817/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0143762
Recurso de Apelación 817/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1099/2013
APELANTE/DEMANDANTE: D. Erasmo Dña. Maite y Dña. Rita
PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO/DEMANDADO: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. Y BANKIA, S.A.
(INCOMPARECIDOS)
SENTENCIA Nº 491/2016
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1099/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de Dña. Maite , Dña.
Rita y D. Erasmo apelantes-demandantes, representados por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta
Luchsinger contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y BANKIA, S.A. apelados-demandados que
no comparecen en esta instancia, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando la demandada interpuesta por D. Erasmo , DÑA. Maite Y DÑA. Rita , representados por la Procuradora Sra. Zulueta Luchsinger, contra la entidad BANKIA, S.A.

representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, de fecha 26 de mayo de 2009 y de los contratos de adquisición de participaciones preferentes a ellas vinculados, por importe de 154.500 euros, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad 154.500 euros, menos la cuantía percibida por el concepto de cupones, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha en que recíprocamente se entregaron, con imposición de costas a la parte demandada BANKIA, S.A. Igualmente los actores deberán reintegrar a la demandada los títulos en que actualmente se refleje la inversión en su día realizada y cuya anulabilidad se ha declarado.

Se imponen a dicha demandada el pago de las costas procesales.Igualmente debo desestimar la demanda deducida frente a la mercantil CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., absolviendo a esta de las pretensiones deducidas en su contra euros imponiendo a la actora las costas procesales causadas a su instancia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Maite , Dña. Rita y D. Erasmo se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 19 de diciembre, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes dirigieron la demanda - que pretendía la declaración de nulidad, de la adquisición de participaciones preferentes, con los consiguientes efectos restitutorios - tanto contra BANKIA, S.A., como contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., en su respectiva calidad de intermediaria de la operación y de emisora de las participaciones Las demandadas, no negando su respectiva legitimación, se opusieron en cuanto al fondo de la pretensión. En concreto, la contestación la realizó BANKIA S.A., mientras que la otra codemandada presentó escrito adhiriéndose en todo a lo que dicha parte alegaba.

La Juez de Primera Instancia estimó la demanda pero únicamente respecto a BANKIA S.A., absolviendo a la otra demandada e imponiendo las cotas causadas por ésta a los demandantes.

Éstos recurren en apelación tanto para que se extienda la condena a la demandada absuelta, como para que, en todo caso, se alce la condena en costas pronunciada contra ellos.

El recurso no fue impugnado expresamente por las demandadas.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado.

En efecto, si se comprueba la contestación a la demanda por parte de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., no cuestiona ésta su legitimación, reconociendo ser la titular de las participaciones preferentes cuya adquisición se discute en el proceso.

No niega tampoco, a priori, el título por el que se le reclama su responsabilidad, sin perjuicio de que entienda que la oferta fue tan correcta que no concurre causa alguna de nulidad ni de resolución.



TERCERO.- La legitimación pasiva, en cuanto expresión del título de responsabilidad que se imputa a la parte contra la que se dirige la demanda, es, en principio, alegable a instancia de parte, pues sólo la parte es quien debe juzgar si tiene o no la cualidad con la que se le demanda.

Si no discute este presupuesto, el Juez no es quien debe valorar el interés de la parte, que ésta ha asumido al no oponer la excepción consiguiente, como no sea que con ello se vulnere una norma imperativa o se perjudique a tercero.

Si, pese a no alegarse la excepción ni darse estas circunstancias, el Juez aprecia la falta de legitimación pasiva, incurre en incongruencia.



CUARTO.- Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2.016, en caso similar, considera que 'si el Banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum'.

Y añade que 'en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formulada (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

La sentencia de apelación estima el recurso de apelación y desestima íntegramente la demanda como consecuencia de haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva del banco demandado, respecto de las dos acciones ejercitadas, sin que fuera admisible tan apreciación de oficio, por lo expuesto en el apartado anterior'.



QUINTO.- Procede, pues, acoger el recurso, pues aunque esta Sala ha considerado que la no intervención de la emisora de las participaciones en el proceso no constituye litisconsorcio pasivo necesario, ello ha sido cuando así se ha planteado como cuestión litigiosa, pero no en el caso en que la demanda se dirige contra esa entidad, y ésta, como es el caso, no niega su legitimación.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación y, por tanto, de la demanda conlleva la consiguiente condena en costas de primera instancia también a la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que hace innecesario el estudio del motivo subsidiario del recurso, aunque no es ocioso señalar que la dirección de la demanda contra esta demandada nunca podría estar penalizada con la condena en costas, caso de su absolución, pues la propia conducta de las partes, que llegó al punto de alegar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, deja al demandante en la duda inicial o previa a la demanda sobre la conveniencia de eliminar, de entrada, la posibilidad de la alegación de esa excepción.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Maite , Dña. Rita y D. Erasmo contra la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 1099/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 revocamos dicha sentencia, en cuanto absuelve a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED,S.A., y en su lugar, ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Maite , Dña. Rita y D. Erasmo , condenamos a las dos demandadas en los mismos términos recogidos en el fallo de la sentencia apelada, condena que, respecto de las demandadas, tiene el carácter de solidaria.

Imponemos a las demandadas el pago de las costas de primera instancia.

En todo lo demás mantenemos y confirmamos la sentencia de primera instancia.

No hacemos imposición expresa de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C., lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe