Sentencia Civil Nº 491/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 585/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00491/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2013 0005403

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000585 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000500 /2013

Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM S.A.

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: PEDRO RAMON CAMPOS GIL

Recurrido: Eliseo , Agustina , Higinio , Mariano , Rubén , Emilia , Luis Angel

Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA, ALFONSO ALBACETE MANRESA , ALFONSO ALBACETE MANRESA , ALFONSO ALBACETE MANRESA , ALFONSO ALBACETE MANRESA , ALFONSO ALBACETE MANRESA , ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado: ISABEL MONTESINOS RAMON, ISABEL MONTESINOS RAMON , ISABEL MONTESINOS RAMON , ISABEL MONTESINOS RAMON , ISABEL MONTESINOS RAMON , ISABEL MONTESINOS RAMON , ISABEL MONTESINOS RAMON

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a ocho de septiembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 500/13 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelados D. Eliseo , Dª. Agustina , D. Higinio , D. Mariano , D. Rubén , Dª. Emilia y D. Luis Angel , representados por el Procurador Sr. Albacete Manresa y defendidos por la Letrada Sra. Montesinos Ramón, y como demandadas las mercantiles The Harrial Group Spain, S. L, en rebeldía en ambas instancias, y la entidad Banco Mare Nostrum, S. A., ahora apelante, representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr. Campos Gil. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 3 de diciembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Alfonso Albacete Manresa, en nombre y representación de Eliseo , Agustina , Higinio , Mariano , Rubén , Emilia y Luis Angel se condena a la demandada The Harrial Group Spain, S. L., al pago de la cantidad de cuatrocientos veinte mil setecientos ocho euros con setenta y cuatro céntimos de euro (420.708Â?74 euros) y solidariamente se condena a la entidad Banco Mare Nostrum, S. A., hasta la cantidad de trescientos setenta y nueve mil ochocientos dieciocho euros con veintidós céntimos de euro (379.818Â?22 euros), así como a ambas al pago de los intereses legales correspondientes desde la fecha de las respectivas entregas hasta el completo pago: sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Banco Mare Nostrum, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la parte actora, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 585/16. Tras personarse las partes presentes en la primera instancia, por providencia del día 12 de julio de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Eliseo , Dª. Agustina , D. Higinio , D. Mariano , D. Rubén , Dª. Emilia y D. Luis Angel , intervinientes como compradores en cinco contratos de compraventa de viviendas en la futura urbanización Las Torrentas (Calasparra), que promocionaba la mercantil The Harrial Group Spain, S. L., plantean conjuntamente demanda para la resolución de los respectivos contratos, pues ni se han llegado a iniciar las obras de construcción y ha transcurrido sobradamente el plazo de entrega de las viviendas, solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (en total 425.746Â?54 €), más intereses legales. Dirigen también la demanda contra la entidad Banco Mare Nostrum, S. A., antes Caja Murcia, con base en la Ley 57/1968, para que sea condenada solidariamente al pago de dichas cantidades.

La mercantil promotora ha sido declarada en rebeldía, no habiéndose logrado ni citarla personalmente, al hallarse desaparecida, por lo que fue emplazada por edictos. La entidad bancaria se opuso a la demanda, alegando que ella es totalmente ajena a la promoción inmobiliaria, pues no emitió los avales, y porque ni siquiera se le contrataron. Tampoco financió la promoción inmobiliaria, no existiendo cuenta especial alguna de la legislación mencionada; además, no se han acreditado todos los pagos referidos por los actores, por todo lo cual interesa su desestimación.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, declarando resueltos los contratos de compraventa, por el incumplimiento flagrante de la vendedora (no se han llegado ni a iniciar las obras de urbanización y la empresa está en paradero desconocido), si bien la condena a la devolución de la parte abonada de los precios se reduce a la cantidad de 420.708Â?74 €, más intereses legales, según el resultado de las pruebas practicadas. En cuanto a la entidad bancaria, se la condena solidariamente al pago de 379.818Â?22 € e intereses, importe que se entiende acreditado que fue el ingresado por los compradores en la cuenta bancaria que en las oficinas de la codemandada tenía abierta la promotora, porque, aunque no existen los avales ni se concertó una cuenta especial, sus actuaciones (aval del Convenio Urbanístico ante el Ayuntamiento de Calasparra e hipotecas de fincas para garantizar préstamos a dicha promotora), así como los varios ingresos de terceros en la cuenta que la mercantil tenía en dicha entidad, evidencian que no cumplió con las obligaciones que le exige la Ley 57/1968. No impone costas.

Contra la citada resolución plantea recurso de apelación la entidad bancaria, quien entiende que no ha financiado ni participado en la promoción inmobiliaria, limitándose a prestar un aval frente al Ayuntamiento para un trámite administrativo, no contratando la emisión de avales, no existiendo más que una cuenta ordinaria, donde se hacían ingresos de muy diversa índole, sin especificar que los de los actores correspondieran a la compra de viviendas. Además, no todos los pagos están justificados. Por ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra desestimando la demanda o, subsidiariamente, que no debe responder del pago de 67.094Â?11 € a favor de los Srs. Agustina Eliseo Higinio , ni los de 3.000, 37.783Â?47 y 25.188Â?98 € hechos por los Srs. Rubén Emilia .

Del recurso se dio traslado a los actores, que se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de las valoraciones fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-De la responsabilidad de BMN

Sostiene la apelante que el hecho de haber avalado a la promotora frente al Ayuntamiento de Calasparra en un expediente para la aprobación de un convenio urbanístico, no implica que tenga participación alguna en la promoción urbanística proyectada, pues se trata de un trámite administrativo, y del mismo no puede deducirse que haya intervenido en el posterior proceso constructivo como lo evidencia que por su parte no exista compromiso alguno en la emisión de los avales exigidos por la Ley 57/1968, y que no se refieran esos avales en los contratos privados de compraventa, ni exista una cuenta especial, sino una ordinaria en la que hay apuntes muy variados, máxime cuando en las transferencias no consta el concepto al que responden, por lo que ella desconocía que la titular de la cuenta hubiera concertado contratos de compraventa de viviendas a construir. Menciona jurisprudencia del TS sobre la no responsabilidad de la entidad bancaria si la cuenta especial no está abierta ( STS de 15 de septiembre de 2010 ) y sobre su no obligación de entregar los avales ( STS de 5 de febrero de 2013 ), y una sentencia de la A. P. de Alicante de 4 de julio de 2012 que absuelve a la entidad bancaria porque no otorgó a favor de la promotora aval alguno y no aperturó cuenta especial o separada para el ingreso de los precios de las ventas.

Las tesis defendidas por la apelante no pueden ser estimadas, pues desconocen la vigente doctrina jurisprudencial, sobre todo la más reciente, que ha venido a variar de forma radical la que ella invoca.

Así ya la Sentencia del Pleno del TS de 13 de septiembre de 2013 comienza a dar relevancia a las exigencias de la ley 57/1968, defendiendo que cualquier duda interpretativa de sus preceptos debía resolverse aplicando la Constitución, en concreto sus artículos 47 (que reconocen el derecho a disfrutar de una vivienda digna) y 51 (que impone a los poderes públicos la obligación de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios), concluyendo que la citada norma había sido una ley avanzada en su época y que la protección que ofrece no podía ser inferior en la actualidad a lo que tenía en 1968, superando así interpretaciones previas del TS (sentencia de 9 de junio de 1986 ) que daban un valor predominantemente administrativo a la obligación (art. 3.1) del promotor de constituir aval/seguro para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Pero la mayor parte de la vigente doctrina jurisprudencial ha tenido lugar incluso después del dictado de la sentencia de primera instancia que ahora se revisa. Así, la STS, Sec. 1ª, de 20 de enero de 2015 (rec 196/13 ), recoge un estudio histórico del carácter esencial de la obligación del promotor-vendedor (nunca del comprador según la STS de 13 de enero de 2015 ) de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de tal manera que su incumplimiento faculta al comprador para resolver el contrato ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008 , 10 de diciembre de 2012, rec. 1044/2010 , 11 de abril de 2013, rec.1637/2010 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 ), normas que se han de interpretar con total rigor, dado el carácter irrenunciable de sus derechos reconocidos, lo que es reiterado por la STS de 30 de abril de 2015 (rec. 520/13 ), donde se destaca la finalidad tuitiva de la norma y su carácter imperativo, señalando que se trata de una obligación esencial del promotor y de las entidades de crédito donde se ingresan los pagos anticipados, exista o no la cuenta especial a la que se refiere la ley.

Por su parte la importante sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015 (rec 2470/12 ), que precisamente casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 4 de julio de 2012 invocada por la apelante, fija como doctrina que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Tampoco en este caso la entidad bancaria había otorgado aval alguno, ni abierto la cuenta especial, aunque sí había avalado ante el Ayuntamiento una actividad previa (en este supuesto las obras de urbanización), por lo que concluye que la cuenta ordinaria donde se hacían los depósitos por los compradores obligaba a la entidad bancaria a adoptar unas precauciones para garantizar que esos pagos fueran destinados a la construcción de las viviendas.

Se trata de una obligaciónin vigilando, como señala la STS ya mencionada de 30 de abril de 2015 y que deriva de la obligación que la Ley 57/1968 impone a la entidad bancaria donde se hacen esos ingresos (artículo 1 , 2 ª), como ya señalaba la propia sentencia que se acaba de citar que recogía la del TS de 16 de enero de 2015 (rec 2336/13 ), cuyo FJ Tercero, en su primer párrafo dice así:

'TERCERO.- 1.- Responsabilidad de la entidad financiera recurrente. Esta se funda en la mencionada ley 57/1968, 27 julio. Su artículo primero , primer apartado, impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas... y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas... mediante contrato de seguro... o por aval solidario... para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. Y el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes... habrán de depositarse en cuenta especial. Y agrega el último inciso de este apartado, lo que es importante en el presente caso: para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. Esta no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas, mediante el contrato de seguro o un aval solidario. Dicha norma es ratificada por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación , que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas, mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio.'

Esta doctrina ya ha sido defendida por esta Audiencia Provincial entre otras en sus sentencias de 23/07/2015 y 24/09/2015 (de Rollos 405/15 y 526/15 ) que refieren, entre otras, la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2015 ya mencionada con anterioridad.

No es obstáculo para llegar a tal conclusión que la fase de construcción de las viviendas no hubiera comenzado, o que la entidad bancaria no llegó a financiar la promoción, pues el artículo 1º de la Ley 67/21968 impone las obligaciones de garantizar las devolución de las cantidad anticipadas por los compradores tanto a los promotores de la construcción como a las entidades bancarias que intervienen en la operación en los supuestos de que se realicen 'entregas de dineroantes de iniciar la construccióno durante la misma'. En el presente caso la actividad de la promotora fue mínima, y no llegó ni a obtener la aprobación del plan parcial urbanístico, aunque ello no libera a la demandada de sus obligaciones, pues no puede desconocer la entidad bancaria que la actividad que desarrollaba la titular de la cuenta era precisamente la de promoción inmobiliaria (había avalado el trámite del Convenio Urbanístico que pese a ser un acto administrativo es necesario y está íntimamente ligado a la promoción inmobiliaria), por lo que debió adoptar las precauciones que le exige la normativa vigente. Al no hacerlo, es responsable de las cantidades depositadas por los compradores en la cuenta ordinaria que la promotora tenía abierta en sus oficinas.

TERCERO.- De la cuantía a indemnizar

Con carácter subsidiario plantea la apelante el importe de las cantidades a cuyo pago ha sido condenada, pero lo hace de manera confusa, sin tener en cuenta aquellas a las que ha sido condenada. Así sostiene que no son susceptibles de ser reclamadas las cantidades que se dicen abonadas por los Srs. Agustina Eliseo Higinio de 72.131Â?91 € o, en su caso, de 67.094Â?11 €, ni las reclamadas por los Srs. Rubén Emilia ) de 3.000 €, 37.783Â?47 € y 25.188Â?98 €.

De dichas cantidades la sentencia de primera instancia sólo ha condenado a la ahora apelante al pago de la de 67.094Â?11 € a los Srs. Agustina Eliseo Higinio y de 25.081Â?93 € a los Srs. Rubén Emilia , por lo que el recurso sólo puede plantearlo la ahora apelante sobre tales pronunciamientos, los únicos que le son desfavorables, no las restantes cantidades (la sentencia no condena a devolver ni los 72.131Â?91 € de los Srs. Agustina Eliseo Higinio ni los 3.000 €, 37.783Â?47 € y 25.188Â?98 € de los Srs Rubén Emilia ), por lo que se han de rechazar esas peticiones revocatorias de pronunciamientos no hechos ( art. 448.1 LEC ).

En ambos casos las cantidades a que sí se ha condenado fueron ingresadas en la cuenta que la promotora tenía en la entidad ahora apelante, lo que no se cuestionado por ella, aunque sí duda de que se correspondan con las pactadas en los contratos de compraventa, pues no coinciden los importes ni las fechas en que debían hacerse. Así, para el primer caso lo previsto era el pago de 72.131Â?91 € y para el segundo de 25.188Â?98 €, ambas a abonar el 28 de junio de 2005, mientras que se ingresaron respectivamente 67.094Â?11 € y 25.081Â?93 €, en los dos casos el 13 de diciembre de 2005.

Los actores han aportado los contratos celebrados con una empresa de cambio para que remitiera las cantidades por transferencia a la cuenta de la promotora; la diferencia temporal y cuantitativa se justifica por la actuación de dicha empresa, con unos amplios límites temporales para cumplimentar el pacto previstos en los contratos y, en cuanto a la cuantía, su variación se debe al cambio de divisas que es variable en el tiempo. Sin embargo la proximidad temporal al momento del pago previsto en los contratos, los propios contratos de compraventa, la mención en los contratos suscrito con la intermediaria de los destinos de las transferencias, así como la semejanza de las cantidades, cuya falta de identidad plena queda justificado por la fluctuación del cambio de divisas extranjeras, permite llegar a la conclusión alcanzada por la sentencia de primera instancia sobre que dichos pagos se corresponden con la parte anticipada del precio pactado, por lo que se ha de rechazar también este motivo del recurso.

CUARTO.-La desestimación del recurso planteado conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de Banco Mare Nostrum, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 500/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Albacete Manresa, en nombre y representación de D. Eliseo , Dª. Agustina , D. Higinio , D. Mariano , D. Rubén , Dª. Emilia y D. Luis Angel , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia,a la demandada en rebeldía mediante edictos, y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.