Sentencia CIVIL Nº 491/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1055/2015 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0826642120148178917

Recurso de apelación 1055/2015 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 538/2014

Parte recurrente/Solicitante: Magdalena

Procurador/a: Paula Vignes Izquierdo

Abogado/a: Alicia Iris Sandoval Pamplona

Parte recurrida: MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, Teodoro

Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 491/2017

Lugar:Barcelona

Fecha:26 de septiembre de 2017

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per les Magistrades Il lma. Sra. Amelia MATEO MARCO, Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra i Il lma. Sra. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel lació número1055/15,interposat contra la sentència dictada en data 1 de junio de 2015 . en el procediment núm. 538/14, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 3 de Cerdanyola del Vallés. Ha/n estat recurrent la Sra. Dª Magdalena i apel lats MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y Teodoro . Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència objecte d'apel lació és la següent: 'Que, con estimación parcila de la demanda interpuesta por Doña Magdalena dirigida contra Don Teodoro y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS .S.A. debo CONDENAR Y CONDENO Don Teodoro y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. a que abonen, conjunta y solidariamente, a la citada actora la cantidad de CINCO MIL EUROS ( 5000E) con más el interés legal sobredicha cantidad desde la interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago. Sin expresa imposición de costas.'

SEGON.-Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrada Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMER.- Plantejament del litigi

La Sra. Magdalena formula una demanda contra el Sr. Teodoro i l'entitat amb qui aquest té assegurada la responsabilitat civil professional.

Explica, en síntesis, que era pacient del Sr. Teodoro des de feia 20 anys. Que el mes d'abril del 2011 va acudir a la seva consulta per fer-se una revisió dental i se li va aconsellar fer-se un tractament de pròtesis implantosuportada perquè tenia algunes peces en mal estat. Expressament li van dir que li quedaria una 'boca maravillosa' però no li van explicar concretament què se li faria. Després ha sabut que durant el tractament el Sr. Teodoro i el seu equip van decidir fer canvis sense donar-li cap informació. Però, a més, ha pogut saber que el tractament que li van oferir era innecessari a part de fer-li malament. Afegeix que en dos anys se li han trencat les pròtesis i que durant aquest temps ha patit de grans dolors amb llagues, infeccions i infamacions i que al final va acudir a un altre odontòleg perquè li ho arreglés.

Refereix que l'obligació que va contreure el Sr. Teodoro amb ella era de resultat i que aquest resultat no s'ha obtingut per la seva falta de perícia. Reclama com a indemnització els 8.310€ que li va pagar pel tractament, 13.475€ que ha abonat al segon odontòleg més 10.000€ per dany moral.

Els demandats contesten la demanda. Al leguen , en primer lloc, que si bé el Sr. Teodoro és el propietari de la consulta dental, els que hi treballen són professionals independents. Afegeix que la Sra. Magdalena no va acudir a una revisió ordinària sinó que va ser una visita d'urgència perquè se li havia trencat la peça 22. La prova radiològica que se li va practicar va evidenciar que estava en mal estat així com altres 4. Això és el que els va dur a aconsellar-li un tractament consistent en col locació d'una pròtesis fixa suportada amb implants. La pacient va ser degudament informada i va signar els consentiments en els que ja es feien constar les complicacions més habituals i la possibilitat de no obtenir el resultat pretès.

Després de referir-se a cada un dels problemes que van sorgir durant el tractament( als que es refereix la demanda), sosté que no són més que complicacions o falta d'adaptació de la pacient que es donen a vegades en aquest tipus de tractaments. Afegeix que no es diu en cap moment en quina concreta actuació fonamenta la negligència que se li imputa.

Manté que, en contra del que es diu en l'informe pericial que aporta la demandant, no era una pròtesis híbrida de 8 peces sobre 2 implants la que se li havia de col locar sinó sobre 4.

Subsidiàriament, impugna la indemnització reclamada que considera del tot excessiva. Refereix que només li ha pagat 7.500€, que el tractament efectuat pel Dr. Eutimio és una alternativa i no deriva del seu i que no s'han al legat més que molèsties que són consubstancials al tractament que se li ha efectuat per la qual cosa no es pot apreciar dany moral.

La sentència, després de considerar ben delimitat l'element subjectiu, conclou que la relació que vinculava les parts era mixta, de serveis i obra, però sense garantia de resultat i que el consentiment informat no compleix amb els requisits legals. Per aquesta raó condemna els demandats a indemnitzar a la demandant en la meitat del que demanava com a dany moral. No aprecia, per contra, una deficient elecció ni execució del tractament per part del Sr. Teodoro . Els interessos legals es fixen des de la presentació de la demanda i no es fa imposició de costes.

Contra aquesta resolució recorre la demandant perquè es declari que el Sr. Teodoro va incomplir el contracte que era d'obra, que els defectes en el consentiment informat suposen també una actuació contra lalex artisi que, a més, en l'execució del tractament va actuar amb negligència. Invoca errònia valoració de la prova i sol licita que s'estimi íntegrament la demanda.

Els demandats s'oposen al recurs i sol liciten que es confirmi la sentència.

SEGON.- Acció de responsabilitat per Eutimio . Responsabilitat mèdica. Medicina assistencial i obligació contreta: de mitjans o de resultat. Jurisprudència i aplicació al present cas.

I. La sentència es refereix i transcriu en el segon dels seus fonaments jurídics la jurisprudència dictada en relació a la responsabilitat mèdica tant pel que fa a l'anomenada medicina assistencial com voluntària i l'evolució que s'ha produït en els darrers anys en relació a l'obligació del metge en l'anomenada medicina voluntària, és a dir, si l'obligació que contreu és de resultat o de mitjans.

La demandant al lega, i insisteix en el recurs, que el Sr. Teodoro li va garantir una 'boca maravillosa' i per tant li va garantir un resultat que no es va obtenir.

El plantejament de l'apel lant obliga a haver de recordar la més recent jurisprudència.

Assenyala el Tribunal Suprem en la seva sentència de 7 de maig de 2014 que ',la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual '.

Així mateix ha mantingut que 'los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente' quan així resulti. ( STS 19 de juliol de 2013 ).

Altrament en un supòsit de 'medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención' ( STS de 13 d'abril de 2016 ).

En el present cas, com s'ha dit, la Sra. Magdalena entén que se li va prometre un resultat ( una boca preciosa), és a dir el que al lega és que el Sr. Teodoro es va comprometre amb ella a aconseguir aquell resultat. No obstant , i més enllà de la pròpia declaració de la mateixa demandant i del seu marit ( amb un evident interès en el resultat del procediment) no hi ha cap prova que permeti arribar a aquella conclusió. Evidentment no n'és una prova determinant la publicitat a la que al ludeix la part demandant ('disfruta de una bonita sonrisa') de la qual no es pot deduir que el Sr. Teodoro es comprometés a obtenir un resultat. Com raona el Tribunal Suprem en la darrera de les sentències esmentades, que l'obtenció d'un resultat sigui el principal objectiu de tota intervenció mèdica, voluntària o no, el fracàs no és imputable al facultatiu pel simple resultat obtingut prescindint de la idea subjectiva de culpa. L'objectiva responsabilitat per la no obtenció del resultat només es pot apreciar quan contractualment s'hi hagi compromès la qual cosa, com s'ha dit, no es dóna en el present cas en el que la Sra. Magdalena , encara que defectuosament ( com declara acreditat la sentència) va ser informada dels riscos generals i específics del tractament.

Consegüentment, la responsabilitat del metge per la no obtenció del resultat no pot derivar del sol fet que aquest resultat no s'hagi obtingut sinó que cal que s'acrediti que la seva responsabilitat, que es fonamenta en el dany causat, és conseqüència d'una negligència mèdica o una actuació contrària a lalex artis.

I és que , com es recorda a la STS de 24 de novembre de 2016 , el criteri d'imputació resulta de l' article 1902 CC i exigeix del pacient la demostració de la relació o vincle de causalitat entre el dany i l'acte mèdic així 'como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicasmédicaso científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hayresponsabilidadsanitaria'.

TERCER.- Acte mèdic. Valoració de la prova

La sentència entén que el Dr. Teodoro no va infringir la praxis que li era exigible, conclusió que no podem compartir després d'un nou anàlisi i valoració de la prova practicada.

Abans de res s'ha de dir que no hi ha cap dada a les actuacions ni cap dels pèrits ni testimonis mèdics ha mantingut que el tractament de pròstesi subjectada amb implants era absolutament innecessària. És a dir, que el Dr. Teodoro o un membre del seu equip li plantegés aquests tractament quan era absolutament innecessari. Malgrat aquesta al legació de la Sra. Magdalena , tot el litigi s'ha centrat en l'elecció de la pròtesis híbrida i en l'execució d'aquest tractament.

No és un fet que resulti realment ja controvertit que en un primer moment la idea era col locar una pròtesi de ceràmica o zirconi i que es va canviar per una híbrida perquè es van trobar que es trencaven peces que havien estat multitractades ( Dra. Montserrat ).

Al marge de la informació que es facilités a la Sra. Magdalena en relació a aquest canvi (qüestió analitzada a la sentència i que ja no ha estat objecte d'apel lació), la decisió en ella mateixa, és a dir l'opció per una pròtesis híbrida, podia ser correcta. En definitiva es tractava d'un tractament més conservador i la pròtesis era menys rígida, més tova, més lleugera, sobrecarregava menys i requeria de menys implants on ser suportada i per tant era menys agressiva.

El Dr. Eutimio ha declarat que, al seu parer, aquest tipus de pròtesis híbrida , si bé tenen millor estètica ( permeten avançar les dents), no era aconsellable per la Sra. Magdalena perquè no tenia prou suport labial i a més tracta d'unes pròtesis de més difícil subjecció . No es pot obviar, però, que aquesta conclusió l'extreu un cop havia fracassat aquella primera opció i se sabien les raons d'aquest fracàs. El Dr. Faustino , l'odontòleg que ha emès l'informe en el que s'ha fonamentat el pèrit de la demandant (especialista en medicina familiar i intensiva), admet que només amb les fotografies que se li havien mostrat no podia afirmar si hi havia o no prou suport labial per col locar una pròtesis híbrida.

Sigui com sigui, el que no es pot apreciar conforme a una bona praxis és que el demandat esperés dos anys per plantejar un canvi de tractament amb la col locació d'una pròtesis fixa de zirconi implantosuportada quan des de molt aviat s'havien fet evidents els continus problemes que aquella pròtesis híbrida causaven a l'ara demandant.

Al marge de si eren suficients tres implants per suportar una pròtesis híbrida de 8 peces ( el Dr. Eutimio l'ha suportat sobre sis), el problema que presentava la Sra. Magdalena era la dificultat en mantenir una bona higiene. El mateix pèrit del demandat i la Dra. Montserrat ( membre de l'equip del Dr. Teodoro ) han admès que la pròtesis híbrida té moltes avantatges però un important inconvenient que és la dificultat de la higiene fins el punt que, de tant en tant, s'ha de treure per higienitzar-la, com va explicar el Dr. Pio .

La Sra. Magdalena va presentar problemes d'higiene des de molt aviat i aquesta defectuosa higiene li causà infeccions, llagues, inflamacions... que s'anaven tractant però que tornaven a aparèixer poc després malgrat les mesures d'higiene que se li recomanaven. Fins i tot, es va pensar per part del Dr. Teodoro o del seu equip que podia haver-hi un problema d'al lèrgia atesos els problemes que presentava la Sra. Magdalena . Si es va pensar en una possible al lèrgia, lògicament, és perquè no devien pensar que aquells problemes a causa de la dificultat en la higiene eren imputables a la Sra. Magdalena .

El Dr. Eutimio , que va examinar la Sra. Magdalena quan aquesta va decidir abandonar el tractament iniciat amb el Dr. Teodoro , ha explicat que el problema que va observar és que l'ós presentava una retracció de mig centímetre o més ( falta de suport labial) i la pròtesis híbrida deixava un espai molt difícil d'higienitzar, per on es ficaven restes i s'acumulava placa bacteriana. Per aquesta raó, va decidir que s'havia de regenerar l'ós per reduir aquell espai així com posar més implants per poder suportar una pròtesis ceràmica o de zirconi.

L'odontòloga col laboradora del Dr. Teodoro va admetre que efectivament 'les molèsties que referia i presentava' la pacient eren degudes a què amb la pròtesis híbrida la Sra. Magdalena no s'aconseguia higienitzar bé i per tant calia canviar-la per una altra de ceràmica amb la que fos més fàcil aquesta higiene. Amb aquesta finalitat van col locar-li un nou implant ( el 22). I mentre esperaven que s'osteointegrés, la Sra. Magdalena va deixar el tractament per acudir a un altre odontòleg.

És possible que les dificultats que presentava la Sra. Magdalena s'haguessin resolt només canviant la pròtesis híbrida per una de ceràmica sense acudir a la regeneració òssia per la que va optar el Dr. Eutimio ( aquest és de l'opinió que li hagués anat millor però no del tot bé), però el cert és que aquella decisió es va prendre de forma molt tardana. Quan li van fer el nou implant per poder suportar la nova pròtesis, havien passat més de dos anys des que havia iniciat un tractament que mai va anar-li bé; temps en el qual la Sra. Magdalena va patir en diverses ocasions llagues , infeccions, inflamacions ... amb el malestar que això suposa per una persona.

L'actuació del Dr. Teodoro (que és qui dirigia el seu equip de col laboradors) no es pot, per tant, considerar ajustada a lalex artiscom se li imputa a la demanda i es reitera en apel lació.

QUART.- Indemnització

La Sra. Magdalena reclama com a indemnització, tant per la defectuosa complementació del consentiment informat com per la incorrecta actuació mèdica, la quantitat de 8.310€ que és el que va pagar al Dr. Teodoro per aquell frustrat tractament, 13.475€ que li ha costat el tractament del Dr. Eutimio i 10.000€ per dany moral.

El primer dels conceptes ha de ser estimat. El Dr. Teodoro ha de pagar a la Sra. Magdalena la quantitat que l'ara demandat li va pagar per un tractament dental que no ha tingut cap utilitat per ella.

En relació a la quantitat abonada, la Sra. Magdalena sosté que foren 8.310€ mentre que el demandat al lega que van ser només 7.500€.

El demandat aporta uns pressupostos parcials i un document segellat i datat per la clínica dental el 29 de juliol de 2013 en el que es relacionen pagaments per un total de 7.500 €. La demandant, però ha acreditat amb documentació bancària, l'autenticitat de la qual no s'ha qüestionat, que a més d'aquelles quantitats el 5 de maig del 2011 li va pagar 300€, el 26 d'aquell mateix més 450€ i 60€ el 2 de febrer del 2012(f.95, 97 i 104). Seran, per tant, 8.310€ els que haurà d'abonar el Sr. Teodoro a la Sra. Magdalena .

No procedeix, per contra, condemnar el demandat a pagar-li com a indemnització el que li ha costat a la demandant el tractament realitzat pel Dr. Eutimio . En definitiva, no hi ha cap prova que la Sra. Magdalena no requerís d'un tractament protèsic com el que li ha efectuat aquest odontòleg. La Sra. Magdalena tenia una boca multitractada fins el punt que 20 anys abans ja se li havien posat dos implants. Sigui en el moment de la revisió o a causa del dolor que patia, el 20 d'abril del 2011 se li va haver d'extreure la peça 22 que estava fisurada i dies després una altra. De forma reiterada ha manifestat la Sra. Magdalena la importància que tenia per ella la seva imatge i el cert és que la seva dentadura estava força afectada . I si bé el Sr. Teodoro va optar per un tractament més conservador, la conclusió que s'extreu de la prova és que la Sra. Magdalena precisava d'un tractament més extens i complet com el que li va dissenyar el Dr. Eutimio i que segons ella mateixa ha admès li va molt bé, no té cap problema i li ha deixat una dentadura estèticament.

És cert que el cost del tractament es va veure incrementat per l'extracció d'un implant que havia col locat el Dr. Teodoro i que no podia aprofitar, per tant, només en la quantitat de 210€ haurà de ser indemnitzada la Sra. Magdalena per aquest concepte segons el que resulta dels rebuts aportats (f. 109-111).

Finalment, la Sr. Magdalena sol licita una indemnització de 10.000€ per dany moral. En la 1a instància se li han concedit 5.000€ i no s'aprecien raons per augmentar-la. No es pot obviar que la Sra. Magdalena ja presentava una simptomatologia ansiosa-depressiva de base que el metge de família informe que es va incrementar des d'abril del 2010 (f. 253) quan la primera visita amb el Dr. Teodoro ( amb membre del seu equip) és de 20 d'abril de 2011 és a dir un any després. En tot cas, la patologia de base va influir negativament en l'estat anímic i malestar fins el punt que , ha declarat que no volia sortir al carrer, ni al gimnàs.... i li van haver d'augmentar els ansiolítics. La seva patologia de base possiblement li van fer suportar pitjor els problemes que li causava la pròtesis.

En definitiva, el Jutjat va apreciar que era ajustada a les circumstàncies una indemnització de 5.000€ per indemnitzar el dany moral que li ha suposat aquest fracassat tractament i en aquesta instància no s'aprecien raons per incrementar-la.

En conclusió, doncs, la indemnització concedida en la primera instància ( 5.000€) s'ha d'incrementar en 8.520€; en total, 13.520€ més els interessos fixats en la primera instància que no han estat objecte d'apel lació.

CINQUÈ.- Costes de l'apel lació

L'estimació en part del recurs comporta que no es faci imposició de les costes que en deriven per expressa disposició del article 398.2 LEC .

Fallo

Estimar en part el recurs interposat per la Sra. Magdalena contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a Instància núm. 3 de Cerdanyola del Vallés en data de 1 de juny de 2015 , i revocar en part aquesta resolució i fixar en 13.520 € la indemnització que el Sr. Teodoro i l'asseguradora MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS han d'abonar a la Sra. Dª Magdalena . En la resta, la sentència es manté en la seva integritat.

No es fa expressa imposició de les costes que deriven de l'apel lació.

Amb devolució del dipòsit consignat a l'apel lant.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469 - 477-disposició final 16 LEC ), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.