Sentencia CIVIL Nº 491/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 452/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00491/2017
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0000519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000042 /2017
Recurrente: Estela
Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ
Abogado: ALBERTO JIMENEZ LATORRE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Eduardo , Eduardo --
Procurador: , ANA MARIA COLLADO DIAZ , ANA MARIA COLLADO DIAZ
Abogado: , MANUEL MONTES SANCHEZ , MANUEL MONTES SANCHEZ
S E N T E N C I A NÚM. 491/17
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
____________________________________ _________________
Rollo de Apelación núm. 452/17 =
Autos núm. 42/17 (Fam., Guarda, Cust., Alim. Hijo menor no matrim.) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres =
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En la Ciudad de Cáceres a once de octubre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Familia, Guarda, Custodia, Alimentos, hijo menor no matrimonial núm. 42/17
del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres, siendo parte apelante la demandante, DOÑA Estela ,
representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los tribunales Sr. Campillo Alvarez,
viniendo defendida por el Letrado Sr. Jiménez Latorre, y siendo parte apelada el demandado, DON Eduardo
representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los tribunales Sra. Collado Díaz,
viniendo defendido por el Letrado Sr. Montes Sánchez; y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres, en los Autos núm. 42/17, se dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Campillo Álvarez en representación de Dña. Estela , debo ACORDAR y ACUERDO mantener la medida definitiva sobre patria potestad establecida en sentencia n.º 13/10 de 3 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres en los autos n.º 9/10, modificada por sentencia n.º 27/11 de 18 de marzo de 2011 dictada por el mismo órgano en los autos n.º 555/10. No se impone condena al pago de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- Tanto la representación procesal del demandado como el Excmo. Sr. Fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulado. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; en fecha 13 de septiembre de 2017 la Sala dictó auto denegando el recibimiento a prueba en la alzada propuesto por la parte apelante; y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diez de octubre de dos mil diecisiete, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO .- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de DÑA. Estela , demanda de modificación de medidas contra D. Eduardo , en la que se interesaba la privación 'al demandado de la patria potestad respecto de las decisiones escolares, asistencias sanitarias y de tramitación de documentación administrativa ante los correspondientes entes administrativos ' y se dictó sentencia, desestimando la demanda, sin hacer imposición de costas.

Disconforme la demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, error en la valoración de la prueba, por cuanto de lo actuado se deduce la existencia de pruebas que ponen de manifiesto la acreditación de los hechos justificativos de la modificación de medidas interesada.

El apelado D. Eduardo y el Ministerio Fiscal, interesaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.



TERCERO.- El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de noviembre de 2015 , luego seguida por la de 13 de enero de 2017 entre otras señaló que: « 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

»2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

»3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' »Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

»Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.



CUARTO.- Pues bien, la demandante fundamentó su pretensión en la primera instancia y reproduce los mismos argumentos en esta alzada en los siguientes hechos: a) Que el padre desde octubre de 2015 no comunica con los menores ni está en su compañía, habiéndose desentendido de éstos; b) Que el padre no ha permitido la renovación del pasaporte de los menores y, aunque la madre obtuvo autorización judicial para ello, la legislación polaca impide la renovación si no es con el consentimiento de ambos progenitores o privando a uno de ellos de la patria potestad; y c) Que la hija común no ha podido seguir un tratamiento psicológico por falta de autorización del padre.

El juzgador de la primera instancia dio debida respuesta a tales argumentos entendiéndolos insuficientes para privar de la patria potestad, en una decisión que esta Sala considera acertada, coherente, lógica y acomodada al material probatorio obrante en autos y a la interpretación restrictiva que la jurisprudencia viene dando para que se opere la privación de la patria potestad.

En efecto, la falta de relación del padre con los hijos está acreditada, aunque ciertamente no es baladí la lejanía en la residencia de ambos (Cáceres y Alicante) ni las fuertes discrepancias existentes entre los progenitores sobre los pormenores de las visitas, por lo que desde luego tales hechos no pueden fundar medida tan grave como la privación del régimen de visitas.

Por supuesto, la negativa del padre a la renovación del pasaporte, no puede tampoco fundamentar la medida interesada, por ser de escasa entidad, pues aunque la nacionalidad de los progenitores lo exija, el rechazo a dar la autorización puede solventarse con una simple autorización judicial dispuesta para el caso de discrepancia entre los padres sobre el ejercicio de la patria potestad.

Por último, tampoco la falta de autorización del padre para el tratamiento psicológico de la hija menor puede servir de justificación a la grave y extraordinaria privación de la patria potestad interesada, pues no constan los términos en que se pidió tal autorización del padre y, en todo caso, no es insalvable tal impedimento tampoco a través de la oportuna decisión judicial.

En definitiva, la actora está olvidando en su demanda el carácter extraordinario y restrictivo de una medida tan sumamente grave como la privación de la patria potestad, que no se compadece con los hechos que se pretenden justificativos de tal medida, máxime cuando hay otros medios que ofrece nuestro ordenamiento jurídico para conseguir superar los desencuentros en el ejercicio de la patria potestad.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia.



QUINTO .- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C ., tratándose de un proceso de familia no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Estela contra la sentencia núm. 44/17, de fecha 15 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres , en autos núm.42/17 de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.