Sentencia CIVIL Nº 491/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1048/2016 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000491/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 20 de noviembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1048/2016 , derivado de
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1/2016 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante-impugnado , D. Jose Francisco , representado
por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistido por el Letrado D. Ciriaco Alduan Garbayo; parte
apelada-impugnada , Dª Yolanda , representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida
por el Letrado D. Luis Miguel Sesma Arellano. Interviene el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 06 de octubre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se DESESTIMA la demanda de medidas provisionales coetáneas a la de modificación de medidas definitivas de separación formulada por D. Jose Francisco , contra Dña. Yolanda y NO HA LUGAR A MODIFICAR la guarda y custodia ni la pensión por alimentos a favor de la hija del matrimonio Alejandra , MANTENIENDOSE su establecimiento para la madre y en la cuantía de 475 euros , (cuatrocientos setenta y cinco euros ), en las mismas circunstancias establecidas en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

En cuanto a los gastos extraordinarios y ordinarios importantes, (residencias o estudios de postgrado ), será requisito previo, necesario e indispensable el acuerdo expreso de ambos progenitores y en aras a evitar futuros problemas , ambos progenitores deberán solicitar el acuerdo previo a la ocasión del gasto en cuestión a través de vía telemática o burofax o por cualquier otro medio escrito, debiendo el otro progenitor dar su consentimiento u oposición de forma expresa y motivada, de tal forma que la falta de respuesta será entendida como consentimiento y si uno de los progenitores decide realizar dicho gasto sin el conocimiento y consentimiento del otro, se entenderá que asume su pago de forma privada, a salvo de solicitud y asentimiento por parte del Juzgado.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Jose Francisco .

Habiéndose presentado escrito por el Ministerio Fiscal adhiriéndose parcialmente al recurso de apelación, en materia de pensión de alimentos.



CUARTO.- La parte apelada, Dª Yolanda , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y al escrito presentado por el Ministerio Fiscal adhiriéndose parcialmente al recurso, solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1048/2016, en el que por Auto de fecha 6 de marzo de 2017 se inadmitió la prueba solicitada por la parte apelante, habiéndose señalado el día 7 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Don Jose Francisco presentó demanda de modificación de medidas definitivas y medidas provisionales coetáneas, frente a Doña Yolanda solicitando con carácter principal la atribución con carácter exclusivo de la guarda y custodia de la hija común Alejandra de 15 años con obligación de la madre de pagar una pensión de alimentos de 300€ mensuales. Con carácter subsidiario solicitaba la fijación de un régimen de custodia compartida o en su caso la reducción de la pensión a abonar en 150€.

Fundamentaba dicha pretensión en los siguieres hechos: 1.- El juzgado de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 277/2013 declaró resuelto el matrimonio entre las partes atribuyendo a la madre la guarda y custodia de Alejandra con fijación de una pensión de alimentos a abonar por el padre de 475 € mensuales y de una pensión por desequilibrio a favor de la Sra. Yolanda de 200€ en un plazo de tres años. Recurrida dicha resolución en apelación la AP de Navarra modificó únicamente el régimen de visitas.

2.- Don Jose Francisco inició una nueva relación sentimental de la que ha nacido un nuevo hijo que a día de hoy cuenta 2 años.

A juicio del Sr. Jose Francisco la atribución de la guarda y custodia de la menor en exclusiva a la madre ha sido perjudicial para Alejandra por la conducta beligerante, agresiva y de maltrato psíquico a la que le esta sometiendo, llegando a calificar dicha conducta de alienación parental. Aportaba en justificación de ello los wastsap intercambiados en los que la Sra. Yolanda insultaba al actor e intentaba sustraerla de una relación normal con su padre y la familia de éste.

Añadía también que desde que se dictó la sentencia en 2013 se han producido importantes modificaciones ya que ha visto disminuidos sus ingresos al perder su trabajo como profesor en la UNED y al pasar la empresa en la que trabaja por un ERE que ha reducido su salario en un 15,5%. Por el contrario la Sra. Yolanda sigue al frente de una tienda de manualidades e impartiendo clases .Solicitaba por ello la reducción de la pensión de alimentos.

La Sra. Yolanda se opuso a la demanda presentada negando estar sometiendo a su hija a una situación de alienación parental y añadiendo que en todo caso desde la sentencia dictada en apelación únicamente había transcurrido un año.

Se oponía igualmente a la modificación del importe de la pensión de alimentos al entender que no se había producido ninguna alteración económica ya que el padre del Sr. Jose Francisco le había eximido del pago del alquiler de la vivienda.

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes incluida la prueba pericial psicológica el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la modificación de medidas solicitada por el Sr. Jose Francisco .

Se recurre en apelación dicha resolución por la representación del Sr. Jose Francisco manifestando en primer lugar su disconformidad por errónea interpretación de la petición respecto de la modificación del sistema de guarda y custodia y de la prueba articulada con tal objeto.

Se remite concretamente al cambio de solicitud que efectuó en el acto del juicio en el que solicitó únicamente una modificación del régimen de visitas en el único sentido de que los martes y jueves la menor pudiera pernoctar en casa del padre. Según manifiesta en su escrito el motivo del cambio de la solicitud fue la inadmisión por parte del Juez de la prueba por él aportada consistente en los wasaps aportados junto con la demanda al considerar el juez que se habían obtenido de forma ilícita.

Alega también errónea interpretación de la prueba en relación con la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos al entender la recurrente que la prueba aportada acredita la realidad de la disminución de ingresos en un 30%; considera también que la cuantía de 450€ es excesiva para una menor de 15 años.

Por último insiste en que el nacimiento de un nuevo hijo es una circunstancia a tener en cuenta para dicha modificación.

La representación de Doña Yolanda se opuso al recurso interpuesto solicitando la íntegra confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso presentado siendo el motivo principal del mismo el error en al valoración de la prueba practicada, este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 ( RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.



TERCERO.- Fundamentándose tanto la demanda inicial de solicitud de modificación de medidas como el presente recurso de apelación en el cambio sustancial de las circunstancias económicas y personales de las partes, desde que se dictó la resolución por la AP de Navarra en 2013, hemos de tener presente que tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP (entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015), las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.

Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) Que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) La imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y d) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de de 27 de julio de 2013 señalando que: 'Son criterios asentados en las resoluciones de esta Audiencia (cfr. Sentencia nº 409/2014, Sección 3ª, de 30 de diciembre de 2014. ROJ: SAP NA 1213/2014; Sentencia nº 114/2015, Sección 2ª, de 26 de marzo de 2015. ROJ: SAP NA 114/2015), entre otros: - Incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución que se pretende modificar así como que la misma no fuera ya tenida en cuenta en la resolución originaria.

- No toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

- A quien interesa la modificación le incumbe , no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados'.



CUARTO.- Conforme a ello destacamos en primer lugar y como hecho relevante que la sentencia fijando las medidas definitivas por divorcio fue dictada por esta AP de Navarra el 20 de febrero de 2015 ,presentándose la actual demanda de modificación de medidas en diciembre del mismo año, es decir solo 10 meses después.

En segundo lugar ha quedado acreditado, tras la audición del CD de grabación del acto del juicio, que la representación del Sr. Jose Francisco modificó su petición de custodia exclusiva de la menor a custodia compartida por quincenas iguales a la vista del informe pericial obrante en autos y subsidiariamente el régimen de visitas en los términos que pide ahora en su recurso, es decir que los martes y jueves en que Alejandra esta con la padre, lo sean con pernocta.

El motivo de recurso presentado va a ser desestimado tras una nueva valoración de la prueba practicada.

Así tanto la exploración de Alejandra que ya tiene 15 años como el informe pericial practicado donde la perito en septiembre de 2016 evidencia que aun cuando la relación con su padre es buena no tiene ningún interés en aumentar las visitas y pernoctar entre semana con su padre.

Por tanto atendiendo al resultado de la prueba practicada y no habiendo acreditado la existencia de ninguna circunstancia posterior a la anterior sentencia de esta misma AP, que haga aconsejable la modificación de las medidas procede desestimar el motivo de recurso presentado.



QUINTO.- Se recurre también el pronunciamiento que acuerda mantener la pensión de alimentos a abonar en 475€ y se insiste en que desde septiembre de 2013 únicamente tiene unos ingresos de la empresa Montelecu de 1500€ al haber visto reducida su nomina por un ERE y haber dejado de trabajar en la UNED.

Examinando la prueba documental obrante en autos destacamos que ya en la sentencia dictada por la AP en febrero de 2015 se determinaban los ingresos del Sr. Jose Francisco en 1.590€ por lo que ninguna modificación se ha producido desde entonces.

Añadimos que también en la sentencia de primera instancia de fecha 22 de octubre de 2013 , en cuyo fundamento jurídico quinto se deja constancia deque el Sr. Jose Francisco había dejado de trabajar en la UNED.

Entendemos por tanto que las circunstancias alegadas por el Sr. Jose Francisco para solicitar la modificación de las medidas ya lo fueron en el anterior procedimiento por lo que no procede admitirlas ahora como circunstancias modificativas.

Únicamente hacemos referencia a la circunstancia acreditada del nacimiento de un nuevo hijo, derivado de una nueva relación sentimental y que a día de hoy cuenta dos años.

EL TS en sentencia de 1 de febrero de 2017 recogiendo la doctrina de las anteriores Sentencias de 30 de abril 2013 , 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad».

Acreditado en el presente caso el nacimiento de un nuevo hijo en NUM000 de 2015, que el alimentante disfruta de la misma situación laboral y económica antes y después de su nacimiento y que su actual pareja ejerce una actividad laboral con un ingreso mensual de 630€ entendemos que, atendiendo a dichas circunstancias así como a las propias necesidades de la hija Alejandra de 15 años existen razones para reducir la pensión de alimentos debiendo quedar fijada en 350€.

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Francisco y el Ministerio Fiscal en su escrito de 16 de noviembre de 2016, y acordamos la reducción de la pensión de alimentos a abonar por el recurrente en 350€.



SEXTO.- No procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Pamplona en fecha 6 de octubre de 2016 acordando fijar en 350€ el importe de la pensión alimenticia a favor de la hija común, manteniendo el resto de los pronunciamientos. No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.