Sentencia CIVIL Nº 491/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1063/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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SENTENCIA Nº 491/18.
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE.
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.
En la Ciudad de Almería a cinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1063/2017, los
autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº
451/2.016, entre partes, de una, como parte apelante Unicaja Banco, S.A.U., representado por la Procuradora
Dª Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado Dº José Pascual Pozo Gómez, y de otra, como parte apelada
Dª Paloma , representada por la Procuradora Dª. María Dolores Jiménez Tapia y dirigida por el Letrado Dº.
Abrahan de la Vega Morón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 7 de junio de 2.017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda formulada por D. Ezequias frente a UNICAJA BANCO SAU y debo: 1.- Declarar la nulidad de la condición general de la contratación, Clausula Financiera TERCERA establecida en el contrato de novación de préstamo con garantía hipotecaria (Documento Número. 3 de la demanda), suscrito por el demandante que establece una limitación del tipo de interés aplicable - cláusula suelo - 2.-Condenar a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo objeto de litigio.

3.- Condenar a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a la parte actora en virtud de la condición general declarada nula desde la fecha de la contratación y sus intereses 4.- Condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales. '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la entidad crediticia la estimación de la nulidad de la cláusula suelo que figura en el clausulado de la escritura de préstamo que motiva este proceso de ejecución hipotecaria, alegándose en esencia que la cláusula no debe considerarse abusiva y confusa, por lo que no debe de recalcularse los intereses de nuevo, puesto que la resolución recurrida estimó que era abusiva por falta de control de trasparencia en cuanto a la información facilitada a los ejecutados, cuando aparece el tipo de interés de forma clara, no resultando abusivo el interés suelo del 3,50 %. En resumen, la demandada formula recurso de apelación en que la cláusula suelo, insertada en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, supera los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, aduciendo un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada y falta de tutela judicial.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

Sobre el tema que no ocupa esta Sección de la Audiencia Provincial ha mantenido ya en varias resoluciones ( SS 5 Febrero de 2016 y 11 de noviembre de 2015) como la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoció la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos. Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato', pero también lo es que dice que ello será así ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y señala que las cláusula suelo , 'no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'. Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito '.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión en cuanto su redacción que parece clara, pero lo que es indudable es que no superaría el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere a un elemento definitorio del objeto principal del contrato y que el Banco diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su carácter hipotecario, no enerva sin más la falta de transparencia y así el T.S. en su sentencia de Pleno de 8 de Septiembre de 2.014 dice: ' resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. '.

En definitiva, como la cláusula no superaría el control de transparencia y evidentemente causa un grave desequilibrio al consumidor, al no constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores, concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por ello ineficaz, por lo que la declaración de nulidad seria factible en los términos expresado. En igual sentido AAP de Barcelona de 24-3-2015, 26-3-2015 y 27-3-2015 y AAP de Cádiz 11-3- 2015, entre otras muchas.



SEGUNDO.- Se alega también por la recurrente que no tenía obligación de aportar documentación a la parte en sentido expuesto hasta el año 2011, mediante la Orden EHA/2899 de 28 de octubre, no se exigió a los bancos dicha entrega, pero se olvida que la Orden de 5 de Mayo de 1994 ya exigía la entrega al solicitante de este tipo de préstamos de un folleto informativo, con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras, con posible examen de la escritura pública durante tres días y advertencia del Notario sobre las circunstancias del interés variable, especialmente si las limitaciones del tipo de interés no son semejantes al alza y al abaja.

.En cuanto a la eficacia retroactiva de dicha nulidad la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.' Esta interpretación del Derecho de la Unión Europea que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, vincula a los órganos jurisdicionales que deberán abstenerse de aplicar la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2.017, por la Ilma Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la