Sentencia CIVIL Nº 491/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 212/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 212/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L' DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1026/2014
Parte recurrente/Solicitante: Marcial
Procurador/a: Alicia Portabella Omedes
Abogado/a: PAULA EDO HUERTAS
Parte recurrida: Marina
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: David Izurza Hernández
SENTENCIA Nº 491/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 8 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 27 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1026/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L' DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Alicia Portabella Omedes, en nombre y representación de Marcial contra Sentencia de fecha 24/02/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Marina .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Marcial frente a DÑA. Marina y, en su virtud, debo modificar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Teruel,en fecha 23/03/2009, nº de actuaciones 647/2008 , en el sentido siguiente: la pensión de alimentos de los hijos menores fijada en 360€ por cada hijo, en total 720€, con la actualización prevista en la citada sentencia y; los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos aque son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

No se hace especial condena en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Carlos Francisco y Adela ; están divorciados por sentencia de 23 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Teruel en su proceso de mutuo acuerdo 647/2008 en la que se aprobó el convenio regulador por ambos suscrito en el que la guarda y custodia de los hijos se atribuyó a la madre con un régimen de estancias con el padre; el uso del domicilio familiar, propiedad del esposo se adjudicó al mismo y se estableció una prestación compensatoria para la esposa de 300 € mensuales durante cinco años y una pensión alimenticia a cargo del padre de 800 € mensuales (400 por hijo) más la mitad de los gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares pactadas, recogiéndose expresamente dentro de los gastos extraordinarios las matrículas escolares y los libros docentes.

En octubre de 2013 el progenitor interpuso demanda de modificación alegando el empeoramiento de su situación económica y la mejora de la de la madre, solicitando por ello la reducción de la pensión a 480 € mensuales (240 por hijo), manteniéndose los gastos extraordinarios conforme a lo acordado La progenitora se opuso solicitando el mantenimiento de lo en su día acordado.

La tramitación se alargó porque primero se planteó un conflicto de competencia entre los juzgados de Teruel (lugar del divorcio y del domicilio del actor) y los de DIRECCION001 y L' DIRECCION000 (entre los que se discutía donde estaba el domicilio de la demandada y los hijos), siendo finalmente estos últimos los competentes y correspondiendo su conocimiento al nº 4 de dicha localidad en el que en fecha 24 de febrero de 2016 se dictó la sentencia recogida en los antecedentes que redujo la pensión a cargo del padre a 720 € mensuales (360 por hijo) y mantuvo los gastos extraordinarios por mitad, exigió para los extraescolares el acuerdo tanto en su realización como en su porcentaje de participación y expresamente indicó que 'los gastos escolares están incluidos en la pensión'.

Apela el progenitor insistiendo en sus pretensiones y considerando que la prueba no ha sido valorada correctamente por la juez a quo, así como que se ha producido una incongruencia extrapetitum al regular los gastos extraordinarios de una manera diferente a la pactada en su día cuando nadie lo había solicitado. La madre pide el mantenimiento de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién los alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Pues bien, en el presente caso debemos comparar la situación de ambas partes en 2009 y en 2015; la sentencia apelada solo se fija en la del Sr. Marcial pero no en la de la Sra. Marina ; de una revisión de las actuaciones y pruebas practicadas en la instancia se desprende que al tiempo del divorcio la esposa no trabajaba y que al pactar que el uso del domicilio se atribuía al esposo la pensión de alimentos de 800 € contemplaba lógicamente el gasto de alquiler que ella debía afrontar en Teruel; posteriormente marchó a vivir a L' DIRECCION000 con su nueva pareja también en un piso arrendado; no constan las rentas de uno y otro, pero se refiere a que la vida es más cara en Barcelona que en Teruel, lo que es cierto, por lo que el hecho de que ahora comparta esos gastos de vivienda no es denotativo de un cambio muy sustancial; debe valorarse también que no ha negado realizar trabajos por horas en el servicio doméstico, por lo que su situación en cuanto a ingresos forzosamente será algo mejor que antes.

En cuanto al padre, la sentencia apelada se basa exclusivamente en sus declaraciones de renta de 2008 y 2014 para concluir en que sus ingresos se han visto reducidos en un 10% y por eso rebaja la pensión de 800 a 720 € mensuales; pues bien de las declaraciones de renta de 2008, 2012, 2013 y 2014 obrantes en autos, sumando a los rendimientos netos del trabajo los rendimientos netos del capital mobiliario, los rendimientos netos de bienes inmuebles (en concreto el alquiler de una nave de su propiedad en Teruel a la sociedad CASH SANZ SL) y los rendimientos netos de actividades económicas, restando a todo ello las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumado el resultado a devolver de las declaraciones y prorrateado todo por 12 se obtienen unos ingresos netos mensuales de 3105,95 € en 2008, de 2572,80 € en 2012, de 2179, 91 € en 2013 y de 2564,91 € en 2014, si bien se observa que en 2008 y en 2012 el rendimiento por el alquiler de la nave era mucho más alto que en los dos últimos años en que se redujo a 7200 € y además el rendimiento del capital mobiliario fue puntualmente más alto en 2014 por los pagos de un seguro de invalidez por baja laboral; todo ello permite concluir que los ingresos del padre pasaron de 3106 € a un promedio de 2250 a 2350 € mensuales, es decir un 25% menos como alega en su demanda, por lo que aplicando los criterios de la sentencia apelada la pensión ya debería reducirse al menos a 600 € mensuales; por otro lado está pagando o, en caso de no haberlo hecho del todo, todavía adeuda a su ex-esposa la cantidad de 62.810,42 € por la liquidación de la sociedad de gananciales, para lo que ha tenido que pedir un crédito; en su escrito de oposición a la apelación la Sra. Marina dijo haber recibido ya 45.000 €; tiene razón el actor al decir que la sentencia incurre en un error al considerar que la entidad CASH SANZ es una SL cuando en realidad es una SLU, de la que es secretario, representante legal, administrador y único socio pero ello no es determinante de un mayor empeoramiento de su situación económica ya que es él quien se fija el sueldo (que por ejemplo fue más alto en 2014 que en 2013) y es él quien declara por los rendimientos de actividades económicas en régimen de estimación directa y se observa que así como en 2008 los rendimientos fueron negativos (-364,65 €) en 2014 fueron positivos (861,54 euros). Por todo ello se fijará una pensión alimenticia de 500 € mensuales para los dos hijos habida cuenta de que la madre, aunque más o menos esporádicos, tenía en 2015 unos ingresos por trabajo en el servicio doméstico de los que no disponía con anterioridad.

En cuanto al tema de los gastos extraordinarios es cierto que el progenitor sólo reclamaba en su demanda una disminución de la pensión mensual de alimentos pero no un cambio en el régimen pactado respecto de aquellos; tampoco la demandada al contestar la demanda solicitó ninguna modificación; la sentencia excluye de los gastos extraordinarios los de carácter escolar que las partes habían pactado en su día afrontar por mitad al margen de la pensión de alimentos y, por tanto los incluye en la pensión de 720 € fijada; desde luego tiene razón el juez a quo en que los gastos escolares son gastos ordinarios y por tanto deben contemplarse en la pensión alimenticia pero no puede olvidarse que los progenitores en sus convenios pueden pactar todo aquello que no perjudique a los hijos y el hecho de contemplar estos gastos separados de la pensión alimenticia no les causa ningún daño; por tanto deberá volverse en este tema al sistema pactado en su día en la sentencia de divorcio máxime cuando se ha puesto de manifiesto que en el curso 2015-2016 los gastos de los hijos ascendían a 1000 € los de Adela y a 9358 € los de Carlos Francisco , en total 10.358 € que dividido por 12 meses suponen 863 € mensuales a los que habría que añadir los libros y material escolar; el sistema establecido en la sentencia, al introducir estos gastos en la pensión quiebra la proporcionalidad que debe existir entre ambos progenitores conforme a los arts. 237-9.1 y 237-7.1 del Código Civil de Cataluña ; no obstante dado que la progenitora no ha apelado ni impugnado la sentencia y que tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios conforman el concepto de alimentos de los hijos, es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las obligaciones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

En el mismo sentido de no retroactividad de las sucesivas resoluciones judiciales en esta materia se pronuncia el TSJ de Cataluña, por todas en su sentencia nº 77 de 6 de octubre de 2016 . Por tanto la decisión que aquí se adopta tendrá efectos desde la fecha de esta sentencia, estando vigente mientras tanto la apelada.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Marcial contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L ' DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 1026/2014, que se revoca en el sentido de que, a partir de la fecha de la presente sentencia, la pensión alimenticia que el padre abonará para los hijos a la madre será de 500 € mensuales, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona, afrontándose a parte por mitad las matrículas escolares y libros docentes, así como los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares acordadas tal como se pactó en el convenio regulador recogido en la sentencia de 23 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Teruel en su proceso de mutuo acuerdo 647/2008.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :