Sentencia CIVIL Nº 491/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1005/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000
Asunto núm 1027/2015
Rollo de apelación núm 1005/2017
S E N T E N C I A Nº 491/2018
En Cádiz a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Maribel , defendida
por la letrado Sra. María del Rosario Mateos Moreno y representada por la procuradora Sra. María Santos
Romero Pérez, y en el que es parte recurrida Matías , defendido por la letrado Sra. Carmen Mariscal Aguilar
y representado por la procuradora Sra. Ana González Pedro.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 7 de marzo de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la solicitud de modificación de medidas de las medidas definitivas presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Romero Pérez en nombre y representación de DOÑA Maribel contra DON Matías y no se atribuye el uso del que fuera primer domilidio familiar sito en la DIRECCION001 por imposibilidad y afectar a terceros de buena fe ajenos al presente proceso.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRMAENTE LA RECONVENCIÖN presentada por el procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Matías y en su consecuencia Mantengo íntegramente las medidas relativas a la pensión alimenticia a favor del hijo menor común, acordadas en la resolución judicial de Procedimiento de Divorcio de fecha 17 de Mayo de 2011 en Autos nº 478/2010 de este Juzgado Con condena en costas a la parte demandada por la desestimación de la reconvención y mala fe procesal.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la solicitud de modificación de medidas definitivas invocando infracción del artículo 91 in fine y 103.1 en relación con el artículo 2 y 11 de la Ley Organica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor.Se argumenta que existe temeridad y mala fé del demandado Sr. Matías realizando actuaciones encaminadas a perjudicar a su hijo no solo económicamente, dejando de pagar los alimentos como obligación básica sino dejando de pagar su mitad de la cuota hipotecaria, lo que ha determinado que haya sido subastada la vivienda familiar en el procedimiento hipotecario 646/15 del Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 , perdiendo el hijo y su madre el techo que como vivienda familiar se le confirió en la sentencia de divorcio de 17 de mayo de 2011. Ello determina - según se dice-- la concurrencia de los presupuestos para solicitar la modificación de medidas y que se de pie a que se le confiera la que fuera en su día vivienda conyugal sita en DIRECCION001 al hijo y a la demandante.

El recurso no puede prosperar.

Con independencia de los derechos que la demandante pueda tener sobre la construcción realizada en la finca sita en la DIRECCION001 constante el matrimonio ( aunque el suelo fuera de los padres del demandado) lo que puede ventilar en el procedimiento correspondiente, en el supuesto que examinamos en esta alzada lo que se cuestiona es si cabe que el concepto de vivienda familiar pueda 'transferirse' a una vivienda que en la actualidad( y desde hace muchos años ) no lo es. Y no lo es porque en su día, el 24 de febrero de 2006, se adquirió la vivienda sita en el núm NUM000 de la CALLE000 de DIRECCION000 , por el matrimonio formado por Matías y Maribel , constituyendo dicha vivienda el domicilio familiar que le fue adjudicado a Maribel y al hijo común, Doroteo , por sentencia de divorcio de 17 de mayo de 2011, pasando a ocuparla hasta la subasta de la misma en el procedimiento hipotecario incoado en el año 2015.

En la medida en que el Código Civil habla indistintamente de 'domicilio conyugal'( arts. 70 y 105 CC), 'vivienda familiar' ( arts. 90, 96 y 103 CC), y 'vivienda habitual'( arts. 1320, 1321 y 1406 CC), para referirse a la vivienda en la que tiene lugar la convivencia familiar, parece razonable entender que es aquella en la que se fija el domicilio conyugal. Desde el punto de vista jurídico, y a efectos de la aplicación del art.96.I CC, existe un consenso absoluto, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en definir como 'vivienda familiar' aquella en la que se desarrolla la convivencia familiar de forma habitual y continuada hasta que sobreviene la crisis familiar. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC. El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. En la Sentencia de 3 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo reitera su doctrina jurisprudencial que se contenía en la Sentencia de 9 de mayo de 2012: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar, aunque como ocurre en el supuesto que examinamos, el matrimonio residiera en la finca de la DIRECCION001 antes de adquirir aquella en que, con posterioridad de forma habitual y continuada, se desarrolló la vida familiar y se calificó como tal en la sentencia de divorcio.



SEGUNDO.- No obstante confirmarse la sentencia de instancia, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Maribel contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./