Sentencia CIVIL Nº 491/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 392/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0156741
Recurso de Apelación 392/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 921/2016
DEMANDANTE/APELADO/IMPUGNANTE: D. Serafin y
Dª Herminia
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
DEMANDADO/APELANTE/IMPUGNADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR: D. JAIME QUIÑONES BUENO
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 491
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
921/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 392/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelada e impugnante D. Serafin y Dª Herminia , representados
por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, y como demandada-apelante e impugnada BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando de forma parcial la demanda interpuesta por don Serafin y don Herminia CONTRA la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, debo declarar y declaro la validez de los contratos suscritos por las partes que se describen en el hecho primero de esta resolución, y debo condenar y condeno a la citada entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad resultante de minorar el importe de la inversión (50.000 euros) por los rendimientos brutos obtenidos por los actores y el valor de cotización en el mercado bursátil de las acciones con que le fueron canjeados de forma forzosa los bonos subordinados obligatoriamente convertibles por acciones adquiridos por los actores en el momento del referido canje, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella; devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, ello sin hacer expresa imposición de costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el día 5 de diciembre de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes D. Serafin y Dª Herminia ejercitan un su demanda varias acciones acumuladas de forma subsidiaria contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA: la principal, la de nulidad por error invalidante del consentimiento, obstativo o por violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico; Subsidiariamente anulabilidad por error o dolo que afectaría al consentimiento dado por ellos en el contrato de adquisición de bonos del BANCO POPULAR; Subsidiariamente, la de resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones; Subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual de la demandada; y por último la subsidiaria por enriquecimiento injusto.

En todos los casos, las consecuencias, según la demanda, serían las mismas: la devolución de la cantidad invertida (50.000 euros), minorado en los interese líquidos percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de Bonos y acciones del Banco Popular más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puestos desde la sentencia con sus frutos e intereses, desde la formalización del contrato hasta la fecha de la sentencia.

Opuesta la demandada, la Juez de Primera Instancia aprecio la acción de reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones que derivaban del mencionado contrato, al prestarle un indebido asesoramiento de un producto inadecuada para el objeto de la inversión, por lo que estima en parte la demanda declarando la validez de los contratos suscritos, y condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de minorar el importe de la inversión de 50.000€, por los rendimientos brutos obtenidos por los actores y el valor de cotización en el mercado bursátil de las acciones con que le fueron canjeados de forma forzosa los bonos subordinados obligatoriamente convertibles por acciones adquiridos por los actores en el momento del canje, a determinar en ejecución de sentencia, en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del art. 548 de la LEC, o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella. Tal sentencia es recurrida por la demandada e impugnada por los demandantes.



SEGUNDO.- El caso presente es similar a los que esta misma Sala resolvió en Sentencias de 21 de junio de 2018 y 22 de noviembre de 2.018 y, por tanto, a la misma solución ha de llegarse.

Conviene precisar, desde un principio, que en el caso presente, como en el allí resuelto, la falta de información previa, coetánea y posterior al contrato es patente.

En especial, ninguna documentación existe que demuestre la información anterior y coetánea al contrato, pues los trípticos que ha presentado la demandada contienen una información farragosa y de alto contenido financiero ininteligible para los demandantes con formación primaria.

Por otra parte se aporta la orden de compra, en la que no se expresan condiciones contractuales algunas, y un documento estereotipado en el que se dice que los clientes han sido informados de la no conveniencia del producto y, pese a ello, deciden por su cuenta contratarlo.

Basta examinar el interrogatorio de los demandantes en el juicio para comprobar que tales declaraciones de voluntad no han podido surgir de ellos, pues el nivel de comprensión que revelan está muy alejado del necesario para entender el alcance de una exoneración de ese tipo. Por otra parte tales declaraciones cobran sentido únicamente cuando se ha practicado el test de conveniencia, pero en este caso no está acreditado que el mismo se realizase a los demandantes, pues ningún test ha sido reportado por la entidad bancaria, tan solo existe una formula estereotipada utilizada en el doc. nº 11, sobre que les ha sido realizado, pero ignorándose su contenido y modo de realización, pues se carece de un ejemplar del mismo.

Por lo demás, esas declaraciones preordenadas carecen de valor si no se acredita una información complementaria que permita al consumidor conocer con detalle lo que firma.



TERCERO.- En relación a la acción resolutoria, ha de tenerse en cuenta que la misma no se puede basar en incumplimientos previos a la propia conclusión del contrato.

En efecto, el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, aunque sí cabe una acción para exigir la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales, por cuanto respecto a la misma no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2. -No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

En el caso considerado, la demandante entre otras acciones ejercita la acción de indemnización por incumplimiento, y la resolutoria a la que se asocia la indemnización.

Por ello, habrá que comprobarse si la que se interesa está basada en incumplimientos coetáneos o posteriores a la conclusión del contrato, y si además tienen la entidad requerida para justificar la resolución.

Por otro lado, no puede entenderse extinguido el contrato por completo, pues el canje por acciones que se mantienen hace que el cliente siga vinculado en algún modo con la entidad demandada, y que, de producirse la resolución, pueda aún darse lugar a la devolución que conlleva.



CUARTO.- En casos en que la principal queja del contratante se centra en incumplimientos previos a la misma conclusión del contrato, es necesario dilucidar aquellos que únicamente inciden en la prestación de su consentimiento, de aquellos otros que se producen coetáneamente a la conclusión o que perviven y renuevan sus efectos durante la vida del contrato.

El contrato, a menudo, constituye todo un programa que se va desarrollando desde su preparación y su génesis hasta su conclusión.

Esto es particularmente visible en las relaciones de consumo, en las que el empresario trata de colocar su producto a un público indefinido y genérico, para lo que comienza su actuación y su proyección a esos posibles adquirentes desde el momento del anuncio, la oferta y la comercialización y se extienden, sin solución de continuidad, a la conclusión y ejecución del contrato.



QUINTO.- En este caso, debemos desechar toda la fase preliminar del contrato que produciría, en su caso, la anulabilidad, pero en el momento mismo de la conclusión, esto es, en la perfección, se produce un importante y decisivo incumplimiento contractual de la demandada que hace fundada la resolución.

En efecto, el principal reproche que en ese momento se ha de imputar a la demandada es la colocación de un producto complejo que no es apto para unos consumidores que ignoran esa complejidad, pudiendo y debiendo conocer la entidad esa inaptitud del producto en relación a su cliente.

Aparte de las infracciones normativas que por ello se pueden apreciar, es suficiente comprobar el quebranto del deber general de buena fe ( artículo 7.1 y 1.258 del Código Civil) que impediría ofrecer a un consumidor un producto que no puede comprender, sin haberle dado antes la información precisa y cabal.



SEXTO.- Para comprender el alcance de la obligación incumplida -esto es, la colocación de un producto complejo a unos consumidores no aptos para ello- es necesario exponer la naturaleza de los bonos, los deberes que pesan sobre el comercializador y la ausencia de toda prueba sobre el cumplimiento de esos deberes.

SÉPTIMO.- Los bonos subordinados, son 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital '( Sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia de 19 de febrero de 2.015).

Las obligaciones subordinadas son, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.' ( Sentencia de esta sección 12ª, de 29 de abril de 2.015) OCTAVO.- En relación a los bonos convertibles emitidos por el Banco Popular, se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.016, declarando: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

NOVENO. - A la comercialización de este producto le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos: - como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que comprende la relativa a: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es el test de conveniencia, a cuyo respecto, se ha considerado que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero).

DÉCIMO.- Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia, cuando sea aplicable la normativa MIFID.

Por lo demás, el Tribunal Supremo ha distinguido el contrato de asesoramiento propiamente dicho, con las funciones de asesoramiento ínsitas en la comercialización de productos financieros emitidos por el propio comercializador.

Así, en la Sentencia de la Sala Primera de 11 de octubre de 2.017 se expresa: 'Constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación'.

Por eso, con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

Por eso también es deber del comercializador, ínsito en el de buena fe, no ofrecer el producto a quien no esté en condiciones de recibirlo, y por ello, la infracción de este deber, que no es estrictamente precontractual, sino que se sitúa justo en el momento de la perfección, puede constituir base para la resolución contractual.

DECIMO
PRIMERO. - La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestras Sentencias de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014, manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

DECIMO

SEGUNDO. - Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y desde otro punto de vista, la inidoneidad del producto debe llevar a la entidad financiera, que además de comercializadora está integrada en el mismo grupo que la emisora, a no permitir la concertación de la operación, pues aparte de que pueda entenderse que presta un servicio real y material de asesoramiento en cuyo caso esa es la consecuencia que establece el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , existiría, en todo caso, un conflicto de intereses que no puede resolverse con tan claro y cierto perjuicio para el consumidor.

DECIMO

TERCERO. - La falta de prueba de la suministración de información ya ha sido comentada.

A ello ha de añadirse que la prueba testifical del empleado de la entidad bancaria no tiene incidencia, pues por un lado no puede la declaración de los testigos suplir la información escrita y la entrega de la documentación precisa al consumidor, y por otro el testimonio resultaba vacío de contenido pues dicho testigo no recordaba prácticamente nada de la información suministrada.

Así pues, lo que se acredita es la ausencia de una información clara y detallada que permitiera a los demandantes comprender qué adquirían, lo que revela que la demandada incumplió el deber de lealtad al permitir, pese a ello, que los demandantes quedaran contractualmente vinculados.

Esta infracción, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 21 de junio de 2018 tiene trascendencia resolutoria, pues, para una de las partes -la demandante-, frustra las legítimas expectativas que podía hacerse, habida cuenta de la insuficiente o nula información que se le dio.

DECIMO

CUARTO.- Por la representación de Banco Popular Español SA, se alega la falta de determinación del perjuicio alegado por la parte, cuantificación que no puede dejarse para ejecución de sentencia.

No entendemos la indeterminación la cuantificación en la condena no puede ser más clara, al precisar el Fallo de la resolución apelada, la condena a la entidad demandada 'a abonar a la actora la cantidad resultante de minorar el importe de la inversión de 50.000€, por los rendimientos brutos obtenidos por los actores y el valor de cotización en el mercado bursátil de las acciones con que le fueron canjeados de forma forzosa los bonos subordinados obligatoriamente convertibles por acciones adquiridos por los actores en el momento del canje, a determinar en ejecución de sentencia, en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del art. 548 de la LEC, o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella'. No se alega por la recurrente en que punto de dicha condena no se encuentra de acuerdo y el porqué, sobre todo cuando se encuentra suficiente y correctamente argumentado en el Fundamento Sexto de la Sentencia, la razón del descuento de los intereses o rendimientos brutos percibidos por la actora, y por qué se ha de tener en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje forzoso, calculo perfectamente realizable en ejecución de sentencia conforme a dichas bases, por lo cual decae este motivo del recurso.

DECIM

QUINTO.- Por los demandantes D. Serafin y Dª Herminia se impugna la sentencia reiterando que se declare la nulidad por error obstativo a la vista del a prueba obrante en el procedimiento, así como que no concurre caducidad de la acción por anulabilidad, existencia de error en el consentimiento, y por último se impugna la incorrecta ausencia de imposición de costa de la primera instancia a la demandada.

Dicha impugnación adolece de una clara falta de técnica procesal, conforme a la doctrina del TS en la materia, que nos impide entrar en la misma. Nos encontramos con un imposible planteamiento impugnatorio a tenor de lo resuelto por el TS, ante este tipo de impugnaciones en recursos de apelación planteados de contrario, en los que no se discute la cuestión objeto de impugnación. Efectivamente se constata que el TS, en la sentencia de fecha 06 de marzo de 2014, tras señalar que la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte....Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'.

Exige la meritada sentencia del TS entre los requisitos para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010).

Entiende el TS en la resolución referenciada, que la impugnación así planteada buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, careciendo de legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, si hubieran apelado la sentencia.

En el presente caso entendemos que todos los motivos de impugnación de los demandantes, no se corresponden con los motivos del recurso interpuesto por la demandada, que se exponen en los párrafos precedentes.

Es decir en su caso si BANCO POPULAR, hubiera recurrido directamente en apelación la sentencia dictada alegando los razonamientos objeto de la impugnación, esto es si hubiera motivado su recurso en base a la nulidad por error obstativo, o hubiere cuestionado la caducidad de la acción por anulabilidad, la existencia de error en el consentimiento, o hubiera discutido el pronunciamiento sobre la imposición de costas de la sentencia de primera instancia. Los demandantes, si hubieran podido plantear la impugnación sobre tales puntos, pero lo que no puede es introducirlas en esta alzada utilizando la vía impugnatoria, sin haberse cuestionado el acogimiento de estas cuestiones por la única parte que ha interpuesto el recurso de apelación.

Por lo cual se trata de un motivo de revisión introducido de modo extemporáneo vía impugnación y sin ser canalizado vía recurso de apelación por D. Serafin y Dª Herminia , en su disentimiento de la sentencia dictada, a cuyo pronunciamiento desestimatorio de dichas cuestiones se había aquietado al no haber interpuesto recurso alguno.

En atención a lo razonado, se rechaza la impugnación presentada por D. Serafin y Dª Herminia , por no darse los presupuestos exigidos para conferir efecto expansivo a la estimación del recurso.

DECIMO

SEXTO.- Dada la desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación que cada cual cargue con sus costas en esta alzada, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DECIMOSÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y la impugnación interpuesta por la representación procesal de D. Serafin y Dª Herminia contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario 921/2016, y en consecuencia procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente y la impugnante vencidas las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada de sus respectivas apelación e impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0392-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe