Sentencia CIVIL Nº 491/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 418/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2017/0001364
Recurso de Apelación 418/2018 -4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda
Autos de Juicio Verbal (250.2) 166/2017
APELANTE: ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS
PROCURADOR D./Dña. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO
APELADO: D./Dña. Daniel y D./Dña. Aurelia
PROCURADOR D./Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 418/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.
En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Verbal Desahucio nº 166/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
Nº 2 de MAJADAHONDA a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 418/2018, en los que aparecen
como partes: de una, como demandante y hoy apelante ADIF representado por el Procurador D. VICTOR
REQUEJO RODRÍGUEZ-GUISADO; y, de otra, como demandada y hoy apelada D. Daniel y Dª Aurelia
representada por el Procurador D. PABLO TRUJILLO CASTELLANO; sobre desahucio por precario.
SIENDO MAGISTRADO/A PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda, en fecha 20-02-2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) contra D. Daniel y Dña. Aurelia , debo declarar y declaro no haber lugar al desahucio por precario instado en la demanda, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte actora, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de octubre del presente año. No conformándose el Ponente designado D.

JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO con el voto de la mayoría, declinó la redacción de la presente resolución, anunciando que formulaba voto particular.



CUARTO .- Por resolución del mismo día 31 del pasado mes de octubre, se designó, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS, que asume la redacción de la presente sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída, en la que se desestima la acción de desahucio por precario interpuesta pues 'los demandados han probado la concurrencia de un título eficiente que ampara la posesión obtenida', se alza recurso de apelación en el que primeramente se invoca, bajo el motivo de infracción de justicia rogada y del principio de congruencia, que el objeto del pleito era, exclusivamente, la existencia o no del precario solicitado por ADIF, cometiéndose tal infracción al desestimarse la demanda atendiendo a las cuestiones que la parte demandada invocó en la demanda reconvencional que no fue admitida, extralimitándose la sentencia 'al determinar la procedencia de la prescripción adquisitiva' Invocada.

Por ello procede dejar previamente establecido cual es el ámbito del juicio de desahucio por precario.

Como dice la sentencia de 5 de diciembre de 2013 de la Audiencia Provincial de Granada: 'la sentencia apelada desestima la acción de desahucio por precario al considerar que el interpelado ha venido poseyendo en concepto de dueño por más de 30 años, de manera pública, pacifica e ininterrumpida, de manera que pueda considerarse título suficiente para enervar la pretensión de desahucio. Esto no resulta incongruente con la inadmisión que se hizo en el acto del juicio de la demanda reconvencional en la que se pretendía la declaración de la adquisición del dominio por medio de la prescripción extraordinaria. Dichadeclaración dominical es claramente incompatible con los fines del procedimiento de desahucio por precario que, como dijimos, se restringen a la posesión, pero esto no obsta a que el título que esgrima el demandado pueda fundamentarse en la posible prescripción adquisitiva como enervadora de la acción de desahucio, aunque su declaración no tenga efectos de cosa juzgada y pueda discutirse la realidad del derecho dominical en un posterior proceso declarativo. Así lo viene reconociendo ésta Sala en su reciente Sentencia de 21-6-2013 , en la que faculta a alegar la prescripción adquisitiva como motivo de oposición para legitimar la posesión que viene siendo ejercitada por el demandado, tras razonar que 'en la actualidad el procedimiento de desahucio por precario no es un juicio sumario sino plenario, con libertad de medios de ataque y defensa y con efectos de cosa juzgada, pero limitada a la posesión. En él no puede pretenderse, ya sea en la demanda o por vía reconvencional la declaración o el reconocimiento de derechos (pues no ha dejado de ser un procedimiento especial), para los que las partes deberán acudir al procedimiento declarativo que corresponda'.

Igualmente en Sentencia de 29 de marzo de 2077 de la AP de Barcelona se razona ' el hecho que en la Lec de 2000 , este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, la Sentencia de 21 de febrero de 2003 de la Audiencia Provincial de Barcelona , lo recoge, cuando textualmente dice que 'la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...', esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición de motivos en la cual se recoge que no configura como sumario el juicio de precario, el cual debe desenvolverse con plenas alegaciones y prueba y finaliza con plena efectividad; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley esa naturaleza, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento; así el Artículo. 250 núm.

2 habla de lo cedido en precario; evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y co n la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.' Igualmente, la sentencia de la AP de Las palmas de 8 de Junio de 2004 señala: 'Ahora bien, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que al actor corresponde conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 EDL 2000/77463 la prueba de los presupuestos de su acción -en este caso, la prevalencia de su título frente al del demandado -, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria '.

Como también la SAP Cáceres 29-12-03 : ' Esa apariencia de buen derecho sería suficiente -a juicio de esta Sala- para desestimar la acción de desahucio por precario ejercitada, sobre todo cuando -insistimos- lo que se ha discutido en este Proceso ha sido, en rigor, una cuestión de propiedad o de titularidad dominical sobre la finca (que habrá de dilucidarse en ,el correspondiente Proceso Declarativo) y no de posesión sobre la misma, objeto éste -el de la posesión- que es el único propio del Juicio de Desahucio por Precario que se ha deducido. Insistimos en que no es objeto de la acción ejercitada si el contrato de permuta existió o no, o si el título que invoca la parte actora es de mejor derecho que el de los demandados, sino si los demandados poseen la finca con derecho que les legitime para ello, es decir, si existe o no una situación de precario, lo que no se ha acreditado que fuera así en la medida en que -reiteramos- de la conjunta valoración de las pruebas practicadas en el Proceso se advierte la existencia de una apariencia de buen derecho en la posesión que vienen manteniendo los demandados sobre la finca ' ( Los subrayados son nuestros) .

A la luz de la doctrina sentada por dichas resoluciones no se aprecia la infracción que se aduce en el recurso pues, en definitiva, la juez a quo desestima la demanda de desahucio por precario ya que los demandados 'han probado la concurrencia de un título eficiente que ampara la posesión obtenida', limitándose a razonar, tras el estudio de las pruebas practicadas que era procedente desestimar la demanda 'pues pudiéndose adquirir el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años....' se ha probado el transcurso de más de treinta años desde que el padre de la codemandada entró en la posesión....

Es decir, la sentencia apelada no efectúa una declaración o reconocimiento de propiedad sino un mero reconocimiento de derecho posesorio en favor de los demandados.



SEGUNDO.- Referidos los siguientes motivos del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que concurren los requisitos para estimar el precario, invocando la carencia o insuficiencia de título por los demandados los cuales habrían de acreditar la prescripción adquisitiva de dominio que alegan en un procedimiento declarativo, procede señalar, teniendo presente el ámbito del juicio de desahucio por precario ya indicado en el fundamento anterior, que los demandados, como considera la juez a quo, han justificado una apariencia de título que impide el triunfo de la acción de desahucio.

Así, repitiendo que en este procedimiento no cabe la discusión sobre qué título de propiedad prevalece o si debe de reconocerse el invocado por la parte demandada, la posesión en cuestión viene justificada en tanto en cuanto consta y reconoce la parte apelante la misma -por los demandados o causahabientes- sobre la finca desde al menos el año 2007 (documento nº3 de la demanda), habiéndose aportado por los mismos diversos documentos que, prima facie, revelan tal posesión: petición de licencia fiscal en el año 1961, solicitud de instalación eléctrica en el año 1975, suscripción de contrato de suministro de gas butano en el año 1978, declaración del instalador de la instalación eléctrica en el año 1975,concesión de licencia de apertura de establecimiento en el año 1992...



TERCERO.- Si bien en el recurso se incide en que no cabría la desafectación tácita del terreno objeto de autos, indicando que la misma, salvo casos excepcionales, debe de ser expresa , como que, en todo caso, tampoco concurriría el supuesto excepcional de cuando 'realizada la obra o establecido el servicio, queda alguna parte sobrante de los bienes expropiados', la Sala considera, a tales efectos de justificación de un título posesorio, que existe la ya indicada apariencia al respecto -incluso la apelada reproduce una sentencia ,que apreció tal desafectación tácita, en la que ' la finca litigiosa nunca llegó a destinarse al fin previsto de estación de ferrocarril, por más que mantuviera su proximidad a las vías y un uso puntual complementario' , lo que sería aplicable al caso de autos-, no siendo este el procedimiento en donde deba discutirse el título de propiedad que invocan los demandados entrando a dilucidar, como parece pretender la apelante, si sería de aplicación al caso de autos el criterio sostenido en una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de no caber valorar si se ha producido cambio de destino o inejecución determinante de la reversión desde la perspectiva de 'la finca aislada' sino en relación con la finalidad urbanística conjunta.



CUARTO.- Por todo ello el recurso de apelación debe de ser desestimado, imponiéndose las costas de esta alzada la parte apelante ( art 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la demandante ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) , contra la Sentencia dictada en fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda en los autos de Juicio Verbal allí seguidos con el nº 166/2017, debemos CONFIRMAR la indicada resolución, todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL ILMO. SR. MAGISTRADO DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO Primero .- Antecedentes Por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) se interpuso demanda de desahucio por precario contra D. Daniel y Dª Aurelia , afirmando que ocupan sin título alguno y sin pagar merced una parcela de 49,62 metros cuadrados, en la que han construido una caseta destinada a frutería, estando situada a la altura del punto kilométrico 24/031 de la línea Madrid-Príncipe Pío a Irún-Hendaya. Está integrada en otra de mayor cabida, de más de 176.000 metros cuadrados, que son los terrenos pertenecientes a la Estación de Las Matas, situada entre los puntos kilométricos 21/200 y 24/280 de la mencionada línea de ferrocarril, terrenos que son de dominio público.

Los demandados (apelados) han sostenido que la parcela fue donada en su día por RENFE al padre de la codemandada Dª Aurelia , D. Jenaro , que fue empleado de RENFE al menos desde 1965. Desde entonces han desarrollado en la caseta que construyeron la actividad de frutería, siendo la primera reclamación de ADIF la formulada en carta de 30 de octubre de 2007.

La sentencia de instancia consideró que había desafectación tácita de los terrenos, que habrían dejado de ser de dominio público, habiendo consumado los demandados la adquisición de la propiedad por usucapión o prescripción adquisitiva. En consecuencia, desestimó la demanda, habiendo apelado la sentencia la demandante ADIF.

Aunque coincido con la sentencia mayoritaria en que el recurso ha de ser desestimado, confirmando la desestimación de la demanda, discrepo de los razonamientos en que se basa, además de entender que debió explicitar otros, no habiéndolo hecho así, pese a que no asume la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Entiendo que se basa en presupuestos erróneos, además de que con ello se da lugar a una oscuridad y a una falta de motivación que debieron evitarse.

Segundo .- Concepto de precario. Señala la STS de 28 de mayo de 2015, Recurso: 1355/2013, que 'La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced'.

Y la STS de 29 de abril de 2015, Recurso: 1187/2013, declara: 'Como dice la sentencia de 26 diciembre 2005 'se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario' y, como se ha dicho, sin compensación o precio, o como dice dicha sentencia, con remisión a la de 30 octubre 1986 'sin pagar merced''.

Por tanto, en el precario existe posesión de los demandados, debiendo estos probar, para que se desestime la demanda, que gozan de un título posesorio que les ampara frente a la acción del propietario que pretende su desalojo. Son ejemplos de títulos posesorios el arrendamiento, el usufructo, pero también la propiedad, pudiendo defenderse el demandado alegando que es propietario por haber adquirido la finca por usucapión. En este último caso, deberá examinarse si concurren los requisitos precisos para esa usucapión, lo que no significa que en este procedimiento se declare el derecho de propiedad de los demandados, al estar limitado el juicio de desahucio por precario a cuestiones posesorias.

La juzgadora de instancia consideró que el título esgrimido por los demandados como fundamento de su posesión de la finca es suficiente para enervar la pretensión de desahucio hecha valer por la actora, descartando que sean unos meros poseedores sin título. Pese a que la sentencia de instancia considere que los demandados han adquirido la propiedad de finca por usucapión o prescripción adquisitiva, de confirmarse la desestimación de la demanda por esa razón no tendría fuerza de cosa juzgada material el razonamiento sobre la adquisición por usucapión; para ello sería necesario que los demandados obtuvieran esa declaración en sentencia firme recaída tras el ejercicio de la oportuna acción tendente a declarar su derecho de propiedad.

El argumento referido a la usucapión por los demandados del terreno donde se ubica la frutería solo es utilizado para desvirtuar la procedencia del desahucio por precario, lo que es formalmente ajustado a Derecho, sin que haga la sentencia de instancia declaración alguna sobre un eventual derecho de propiedad de los demandados, que -se insiste- no ha sido declarado ni puede serlo en este proceso. Frente a la demanda, que les imputa ser precaristas, esto es, poseer la finca sin título alguno y sin pagar ninguna contraprestación por ello, los demandados son libres de alegar todo aquel título que pueda legitimarles en su posesión; es perfectamente lícito que aleguen que su posesión es en concepto de dueño y que se considere que han adquirido la finca por prescripción adquisitiva, lo que funciona a modo de excepción que impide el éxito de la demanda. No se 'declara' su propiedad, ni la admisión de que concurren los requisitos para usucapir produce vinculación en un eventual juicio declarativo posterior sobre la propiedad. Se utiliza como argumento posesorio, como ya se ha dicho, lo cual es tan lícito y admisible como oponer una posesión en concepto de arrendatario o de usufructuario, por ejemplo.

Así lo han admitido diversas sentencias de Audiencias Provinciales (algunas de las cuales son citadas precisamente en la sentencia mayoritaria, en contradicción con lo que en ella se defiende). Por ejemplo, la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de marzo de 2018 (recurso 506/2017, nº 145/2018) señala: Los demandados [...] se limitan a oponer la existencia de la usucapión como título frente a la falta de título en que descansa la pretensión del actor.

[...] Lo único que hace el demandado es intentar acreditar que su posesión está legitimada por la usucapión, a fin de neutralizar la alegación de falta de título posesorio incorporada a la demanda.

[...] la cuestión se centra ahora en ver si con la prueba practicada queda acreditada la situación fáctico- jurídica de usucapión alegada por el demandado como título legitimador de la posesión [...] ante la invocación del título de propietario del demandado, vía usucapión, podemos mantener dos posturas: a) la de la jueza, que rechaza examinar si hay usucapión al no haber sido declarada la titularidad del inmueble a favor del demandado.

b) otra más flexible, que entra al examen de si concurren los requisitos constitutivos de la usucapión, no para declarar la propiedad sino para reputarlo título suficiente a oponer a la acción de precario, y sin perjuicio de lo que en juicio ordinario se pueda decidir sobre la propiedad.

[...] nosotros, como hemos dicho anteriormente, seguimos la segunda línea y consideramos la posesión a efectos de usucapión como eventual título, siempre que reúna los requisitos necesarios para ello [...] Ya hemos dicho que aquí no declararemos la usucapión como título de propiedad, pero sí que podremos valorar si la posesión acreditada reúne los requisitos necesarios para ser título oponible frente al actor.

Tercero .- Discrepo de la sentencia de instancia por las siguientes razones: en ella no se examinan los requisitos de la posesión que tienen los demandados sobre la parcela ni se afirma que ostenten un título posesorio hábil para usucapir, suficiente para ser opuesto al propietario; no asume la argumentación de la sentencia de instancia, pese a que confirme la desestimación de la demanda, sino que entiende que no cabe ningún razonamiento sobre la posesión de los demandados. Huye de cualquier mención de la usucapión, desconociendo que lo que se declare aquí al respecto no produciría cosa juzgada material, esto es, no se estaría otorgando ningún título de propiedad a los demandados, sino que tendría únicamente efectos en este proceso, que es de carácter posesorio. No declara, en definitiva, cuál es el título posesorio de los demandados en el que se basa la desestimación de la demanda. En concreto: 1) No dice que los demandados hayan poseído en concepto de dueños, ni de forma pública, pacífica e ininterrumpida ( artículo 1941 del Código civil).

2) No dice tampoco que hayan poseído durante treinta años, lo que, sin necesidad de justo título ni buena fe, es requisito para la usucapión extraordinaria ( artículo 1959 del Código civil).

3) No justifica en modo alguno que, pese a estar enclavada la parcela poseída en terrenos de dominio público, sea susceptible de usucapión por haber sido objeto de desafectación.

En mi opinión, sin duda concurren tales requisitos. Los demandados han ostentado una posesión hábil para la usucapión y durante el tiempo requerido por la ley, de ahí que puedan oponerla frente a la demanda de desahucio por precario. Si no se afirma así (y la sentencia mayoritaria no lo hace, aunque tampoco lo niega), no se entiende en qué se basa la protección de los demandados.

Lo único que llega a decir la sentencia mayoritaria sobre la posesión de los demandados es que estos han justificado ' una apariencia de título' que impide el triunfo de la acción de desahucio. Habría que preguntar: ¿apariencia de qué título? Si cualquier poseedor tiene una 'apariencia de título', resultaría que el mero hecho de la posesión bastaría para legitimar la oposición a la demanda de desahucio en precario, lo que no tiene sentido.

Que existe una posesión por los demandados es el presupuesto de la acción ejercitada en la demanda, lo que se discute es si esa posesión viene amparada en algún título que permita al demandado oponerla al propietario. No concretar ese título posesorio es tanto como no justificar por qué se ampara al demandado.

Una 'apariencia' por sí sola no es título de nada ni legitima la posesión, y en este defecto incurre la sentencia mayoritaria, al otorgar una protección sin razonar jurídicamente por qué.

Cuarto .- Tampoco alude la sentencia mayoritaria a la desafectación de los terrenos poseídos por los demandados. Si estos basan su posesión en que la misma es hábil para usucapir, lógico es exigir el razonamiento de por qué pueden usucapir una parcela que es de dominio público. Al no avalar ni dar por reproducidos los argumentos jurídicos de la sentencia de instancia, la de esta Sala debería razonar en qué se basa para considerar que la posesión de los demandados merece protección, salvando el obstáculo de que se trate de terrenos de dominio público y, por ello, en principio no susceptibles de ser adquiridos por usucapión.

En un oscuro Fundamento Tercero, y tras reseñar que el recurso se opone a que pueda existir desafectación tácita, la sentencia mayoritaria solo dice que existe 'la ya indicada apariencia al respecto', no entiendo bien a qué se refiere. Vuelve a esgrimir un término genérico (apariencia) sin precisar qué efectos jurídicos le atribuye ni por qué.

Considero que lo que habría que decir es lo siguiente.

I) Aunque la desafectación, por regla general, ha de ser expresa ( artículo 69.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), la jurisprudencia (de la Sala Primera y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo) admite la desafectación tácita. La STS (Sala 1ª) de 12 enero 2015 (recurso 967/2012) declara: 'debe señalarse, con carácter general, que los bienes de dominio público y los comunales son inalienables, imprescriptibles e inembargables mientras no se produzca su desafectación del uso general o del servicio público a que dé lugar. Esta razón de inadquisibilidad resulta reforzada cuando la condición de demanialidad ha sido atribuida directamente por la ley' 'En cambio, cuando la demanialidad del bien se produce por su afectación a través del dictado de un acto expreso del órgano competente de la Administración, caso que nos ocupa con la expropiación de la finca en el año 1955 por razón de su afectación al servicio público ferroviario, el dogma de la imprescriptibilidad de los bienes de dominio público se relativiza permitiéndose la pérdida de dicha condición a través de la desafectación del mismo y, por tanto, su posibilidad de ser objeto de enajenación, embargo y, en su caso, de prescripción adquisitiva'.

Cita en su apoyo otras sentencias, como la de 3 de noviembre de 2009, (núm. 724/2009), y esta cita a su vez la sentencia de 25 de mayo de 1995. Esta señala que 'el precepto constitucional [ artículo 132.1 de la Constitución], en cuanto establece que la ley regulará la desafectación de los bienes de dominio público, no elimina, en rigor, la posibilidad de que ésta se produzca tácitamente en cuanto la misma no se excluya legalmente, siendo de notar que no existe objeción esencial alguna -sino más bien lo contrario por cuanto la imprescriptibilidad deriva conceptualmente de las características del dominio público y no debe extenderse al supuesto en que el bien se ha desafectado, aun no expresamente- a que opere en casos como el que nos ocupa' 'los artículos 120 y 121 de la Ley del Patrimonio del Estado, si bien regulan la desafectación expresa de bienes que no sean precisos al uso general o a los servicios públicos, no excluyen la posibilidad de la desafectación tácita'.

Esta última cita legal habrá que referirla hoy al artículo 69 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (' Los bienes y derechos demaniales perderán esta condición, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectación, por dejar de destinarse al uso general o al servicio público', apartado 1). Y cita igualmente en su apoyo la Sentencia de la Sala Primera de 21 de septiembre de 2011.

Se refiere esta sentencia asimismo a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en cuanto a la admisibilidad de la desafectación tácita, indicando: 'la Sala de la Contencioso-Administrativo de este Tribunal también admite la desafectación tácita de bienes previamente expropiados cuando se deduzca de hechos que por su evidencia la revelen, correspondiendo su prueba al solicitante por constituir esta forma o modalidad de desafectación una excepción a la regla general. En este sentido, la sentencia de 25 de septiembre de 2012 (Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ), considera que 'de un estudio de los artículos 54 de la Ley de Expropiación Forzosa y de los artículos 63 y siguientes de su reglamento, procede en tres supuestos: a) cuando no se ejecuta la obra o no se establece el servicio que motivó la expropiación, b) cuando realizada la obra o establecido el servicio queda alguna parte sobrante de los bienes expropiados y c) cuando desaparece la afectación de los bienes o derechos de las obras o servicios que motivaron la expropiación, pudiendo ser la desafectación expresa, mediante acuerdo de la Administración, o tácita, deduciéndose de otros acuerdos o actos que claramente impliquen dicha expresión de voluntad, y en tal sentido debe tenerse en cuenta que como hemos dicho en múltiples sentencias (entre otras la de 14 de marzo de 2007) la desafectación tácita debe deducirse de hechos que por su evidencia la revelen, correspondiendo su prueba al solicitante de la reversión por constituir esta forma de desafectación tácita una excepción a la regla general''.

II) La realidad de los hechos demuestra que la parcela ocupada por los demandados dejó de estar destinada a ningún uso o servicio público desde que fue destinada a la actividad privada de frutería, ejecutándose en ella la construcción de la caseta o edificación en la que se ejerce esa actividad comercial, en fecha no determinada, si bien de las pruebas practicadas se infiere que fue en los años 60, según han declarado los testigos. Además, consta que en 1961 Dª Flora , esposa de D. Jenaro (padre de la codemandada Dª Aurelia ), solicitó licencia fiscal; que en 1975 se dio de alta el contrato de suministro eléctrico por D. Onesimo (marido de la referida codemandada, Dª Aurelia ); en 1978 la misma demandada Dª Aurelia concertó el contrato de suministro de gas; y en 1992 D. Onesimo solicitó licencia de apertura al Ayuntamiento de Las Rozas. Destinada la parcela de que se trata a actividad privada, y consintiéndose esta durante décadas por la Administración propietaria de los terrenos en que se enclavaba, se produjo la desafectación de esa parcela del dominio público, pasando a ser un bien patrimonial y, con ello, susceptible de adquisición por prescripción adquisitiva o usucapión.

Afirman los demandados que la parcela le fue donada por RENFE a D. Jenaro (quien era empleado de dicha compañía al menos desde el 1 de enero de 1965, como demuestra el carnet ferroviario acompañado por los demandados), y si bien no hay prueba directa de la donación (ni es precisa en este proceso), los hechos expuestos indican la posesión de la finca a título de dueño desde aquella época, años 60, habiéndose continuado con dicha posesión desde entonces de forma pública, pacífica y no interrumpida (cumpliendo así los requisitos de la usucapión, artículo 1941 del Código civil). En la parcela, como se ha dicho, se construyó la edificación o caseta en la que se ejerce la actividad de frutería, acto revelador de la conciencia de estar actuando como dueño; durante décadas se ha ejercido esa actividad, se han contratado los suministros, solicitado licencia fiscal y licencia de apertura. Es una actividad abierta al público que se ha ejercido de forma pública y pacífica, con conocimiento y sin oposición de ADIF durante más de cuarenta años, dado que la primera reclamación que formula dicha entidad fue la carta de 30 de octubre de 2007, seguida de otras el 29 de octubre de 2013, 29 de noviembre de 2013 y 17 de noviembre de 2016.

A efectos de la prescripción adquisitiva o usucapión, no viene esta impedida por la reclamación dirigida a los demandados por ADIF en el año 2007, cuando ya habían transcurrido los treinta años de posesión necesarios para la usucapión extraordinaria ( artículo 1959 del Código civil), que no precisa de justo título ni buena fe; tampoco es obstáculo que la posesión fuese iniciada por D. Jenaro y luego continuada por su hija, la demandada Dª Aurelia , a tenor del artículo 1960.1º del Código civil (' En la computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes: 1.ª El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante').

Quinto .- Concurren, por tanto, los requisitos para la usucapión por los demandados de la parcela objeto de litigio. Ese título posesorio es el que les legitima para oponerse a la demanda y lo que justifica que se estime esa oposición y deba desestimarse la demanda de desahucio por precario interpuesta por ADIF. Entiendo que estas son las razones y que debieron explicitarse en la sentencia dictada por esta Sala.

ROLLO 418/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.