Sentencia CIVIL Nº 491/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 502/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00491/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0009222
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000860 /2017
Recurrente: ZARDOYA OTIS SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: TOMÁS HUSILLOS VINEGRA
Recurrido: C PRO C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 SALAMANCA
Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado: JOSE MARÍA FERNÁNDEZ MARTÍN
S E N T E N C I A 491/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Salamanca a once de diciembre del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Nº 860/2017 del
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 502/18 ; han sido partes en este recurso:
como demandante apelante ZARDOYA OTIS, S.A., representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez
Castaño, bajo la dirección del Letrado Don Tomás Husillos Vinegra y; como demandado apelado COMUNIDAD

DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , SALAMANCA , representada por la
Procuradora Doña Nuria Martín Rivas, bajo la dirección del Letrado Don José María Fernández Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El día once de mayo de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda presentada por el procurador D./ña. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, en nombre y representación de ZARDOYA OTIS, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE SALAMANCA, representada por el Procurador D./ña. NURIA MARTIN RIVAS, con imposición de las costas de este juicio a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, dictando una nueva por la que se estime íntegramente la demanda, todo ello con la expresa condena a la demandada al abono de todas las costas procesales, y sin imposición de costas a ninguna de las partes en las tocantes a este recurso por acogimiento del mismo.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de diciembre 2018 , pasando los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente para dictar sentencia.



CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1.
PRIMERO.- La parte demandante fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba puesto que lo que se reclama en el presente juicio es la devolución de las bonificaciones en las que se vio beneficiada la comunidad demandada debido a que consta probado que no ha respetado el plazo de duración del contrato. Además, las bonificaciones fueron negociadas individualmente con la demandada, por lo que el incumplimiento del plazo lleva consigo la devolución de las mismas. Asimismo, se alegó la infracción del artículo 4.2 de la directiva 93/13 CEE , ya que la cláusula que regula el precio se refiere a un elemento esencial del contrato y por ello no está sometida al control de abusividad. Igualmente se consideró que existía un error en la valoración de la prueba e infracción jurídica en lo que se refiere a la declaración de abusivas de las cláusulas del contrato y de la aplicación de la bonificación, pues las cláusulas predispuestas para que sean declaradas nulas tienen que ser cláusulas que no hayan sido negociadas individualmente y que perjudiquen el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo cual no concurre en el presente caso, ya que la cláusula cuya aplicación se exige relativa a la duración del contrato y a la devolución de los beneficios fue negociada individualmente. Finalmente, alegó la infracción del art. 1594 del Código Civil respecto de la pretensión subsidiaria relativa al abono de la indemnización pactada por infracción del plazo contractual para la resolución.

2. La parte demandada se opuso a dicho recurso.

3.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que el presente Juicio Ordinario comenzó por medio de demanda en la que la parte actora, la empresa de mantenimiento de ascensores 'Zardoya Otis S.A.' solicitó que se condenase a la comunidad de propietarios demandada al pago de la cantidad de 5.995,80 € en concepto de devolución de las bonificaciones por la resolución anticipada del contrato sin justificación, ni previo aviso alguno.

4. La comunidad de propietarios demandada se opuso a dicha demanda por infracción de los artículos 6 de la Directiva Comunitaria 93/13 de la Comunidad Europea 5 abril 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, así como por infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y 62 Y 82 a 88 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ya que la cláusula de devolución de bonificaciones en caso de resolución unilateral del contrato es una cláusula claramente abusiva y por ende nula .

5. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda porque si bien la cláusula que establece el precio en relación al plazo de duración del contrato fue negociada individualmente y no encaja en el concepto de cláusula predispuesta unilateralmente, sin embargo la cláusula que acuerda la devolución de las bonificaciones en caso de resolución anticipada del contrato sí que constituye una Cláusula o Condición General de la Contratación, cuyo contenido conforme a la LGDCU es claramente abusivo, por lo que declara nula dicho cláusula, sin posibilidad de moderación. Como también la cláusula relativa a la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso 30 días.

6.

TERCERO.- Con fecha de 16 noviembre de 2007 se publicó el RD Leg. 1/2007 (BOE de 30 noviembre 2007) por el que se aprueba el TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias EDL 2007/205571. El mismo es el resultado de la habilitación concedida al Gobierno por la disp. final 5ª Ley 44/2006, de 29 diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios EDL 2006/324695 , en virtud de la cual se fijó el plazo de un año para que el Gobierno procediese a refundir, en un único texto, la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y las diversas normas de transposición de las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, habilitación que iba más allá de una simple refundición, ya que autorizaba expresamente a que regularizara, aclarara y armonizara los diversos textos legales hasta entonces vigentes. La legislación española en materia de protección de los consumidores, precisaba de esta unificación, pues partiendo de una norma básica, la Ley 26/1984 EDL 1984/8937 , que tenía un contenido más administrativo que puramente civil, y ante la presión de las diversas directivas comunitarias que se hacía preciso transponer a nuestro derecho, estábamos en presencia de una legislación dispersa, confusa, en algunos puntos contradictoria, y que ha generado, por todo ello, una inadecuada protección del consumidor, el cual cuando quería conocer sus derechos o ejercitar los mismos, se perdía en una maraña de leyes que dificultaba su real protección, y más con las constantes reformas que en esta materia se iban operando, muchas veces en leyes que nada tenían que ver con la protección del consumidor. Se echaba en falta la existencia de una unificación normativa que garantizase un régimen igualitario de protección del consumidor, con independencia del tipo de contrato y del ámbito material en el que se desarrollase el mismo, clarificando de esta forma los derechos que se reconocen al consumidor, como venían reclamando las Asociaciones de Consumidores, e igualmente clarificando los diversos aspectos de la responsabilidad de quien contrata con un usuario o consumidor, y el propio contenido del contrato, aspecto, sin duda, positivo por la seguridad jurídica que permite tanto a empresarios como a consumidores. Ello es lo que se ha pretendido llevar a cabo con este RD Leg. 1/2007 EDL 2007/205571.

7. Concretamente, el art. 62,2 EDL 2007/205571 expresamente prohíbe las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados en el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, y en especial, conforme señala el art. 62,3 EDL 2007/205571, las cláusulas que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo. Asimismo, hay que indicar que en cuanto a las cláusulas abusivas la Ley 26/1984 EDL 1984/8937 se ha interpretado y aplicado, fundamentalmente, en base a la interpretación de la referencia a las cláusulas abusivas que inicialmente se contenía en el art.

10 EDL 1984/8937 y que, posteriormente, en virtud de las diversas reformas, se ha desarrollado en los arts.

10 y 10 bis EDL 1984/8937 q, así como un catálogo de cláusulas abusivas contenido en la disp. adic. 1ª EDL 1984/8937. El RD Leg. 1/2007 EDL 2007/205571 , partiendo del mismo concepto de cláusula abusiva ( art. 82,1 EDL 2007/205571), desarrolla un régimen jurídicamente más armónico y coherente, vertebrando las cláusulas ya reflejadas en la disp. adic. 1ª Ley 26/1984 , y algunas que añade, a partir de una ordenación sistemática de todas las cláusulas que se presumen abusivas en los arts. 85 a 90 EDL 2007/205571 q, de tal manera que se convierten en un importante instrumento de interpretación del contrato, directamente alegable y aplicable ante los tribunales, sin que, en ningún modo, pueda entenderse que estamos ante una relación cerrada o de numerus clausus, sino ante una relación no exhaustiva, susceptible de ampliarse a otras cláusulas que, por sus condiciones y efectos, puedan ser consideradas como perjudiciales para los consumidores en términos semejantes a los que se describen en los citados artículos. Estableciéndose concretamente en el artículo 85. 2 que son abusivas las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo.

Y, en fin, en los supuestos en que el contrato quede dentro del ámbito material de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación EDL 1998/43305, regirán preferentemente la citada Ley y, subsidiariamente, las normas reguladoras del contrato con consumidores del RD Leg., tal como se deriva del art. 59,3 de éste EDL 2007/205571. El control de la validez de estas condiciones generales de contratación incorporadas al contrato llamado de adhesión ha sido previsto por nuestro legislador en el artículo 8 de la LCGC, en cuyo párrafo primero, que no añade nada nuevo al artículo 6.3 CC , se establece la nulidad de pleno derecho de aquellas cláusulas que en perjuicio del consumidor resulten contrarias a lo dispuesto en una norma imperativa.

Por su parte, el párrafo segundo dispone que serán nulas las condiciones generales que resulten abusivas en los contratos con consumidores de acuerdo con el artículo 10 bis y la disposición adicional primera de la LGDCU , alusión que debe entenderse hecha actualmente, tras la promulgación del citado texto refundido, a las cláusulas que sean abusivas en los contratos con consumidores, de acuerdo con sus artículos 82 y 85 a 91 del referido texto refundido. El fundamento del control del contenido de las cláusulas abusivas no podía hallarse sino en las particularidades de la forma de configuración negociada de las condiciones generales frente al consentimiento, ya que las condiciones generales no son consentidas, de manera que su fuerza vinculante por su naturaleza contractual si se prefiere, deriva de una fuente de legitimación distinta de la autonomía de la voluntad, reconocida ' ex lege' por el artículo 5 de la LCGC, cuando dispone que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'... y se cumplan los requisitos de incorporación establecidos por el mismo artículo. Es decir, el establecimiento legal de unos requisitos de incorporación, implica que la fuerza vinculante de las condiciones generales se aleja del consentimiento y se fija en una mera declaración de aceptación del adherente de su incorporación al contrato -declaración de adhesión- y en el cumplimiento por el predisponente de unas condiciones objetivas de transparencia y puesta a disposición. El legislador ha establecido en el artículo 5 de la LCGC una nueva fuente de integración del contrato que se añade a la autonomía de la voluntad, la buena fe, los usos y la ley ( artículo 1258 del código civil ). La adhesión no constituye un acuerdo sobre el contenido de las condiciones generales, porque el cumplimiento de los requisitos de la incorporación no implica un conocimiento del mismo por parte del adherente y porque resulta impuesto, ya que no cabe como alternativa razonable, como línea de principio, la no aceptación de una cláusula, pues ésta implicaría la renuncia al contrato en bloque. Consecuentemente, el control del contenido de las condiciones generales no representa un límite a la autonomía de la voluntad, que no existe respecto a las mismas, sino que al contrario, será un garante del equilibrio contractual, tradicionalmente atribuido a la autonomía de la voluntad, frente a la falta de conocimiento y a la falta de libertad propias del acto de adhesión. Por ello, el control de validez que se realiza a posteriori como aseguramiento de la autonomía de la voluntad, tiene que ser un control que trate de paliar las dos deficiencias: que incida sobre las consecuencias que la falta de libertad puede tener en el contenido de las condiciones generales, lo que implica una valoración de la justicia o el equilibrio objetivo de las cláusulas, del contenido normativo y la nulidad de aquellas que causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio desproporcionado de los derechos y obligaciones de las partes, y su sustitución por el derecho dispositivo; pero que corrija también las consecuencias de la falta de conocimiento de su contenido, lo que llevara consigo la eliminación de aquellas condiciones generales que sean sorprendentes o que alteren el valor de la oferta en el mercado tal y como es percibida por el adherente, con lo que se garantiza la integridad del consentimiento.

8. A este respecto, nuestro legislador en los artículos 85 a 90 del citado TRLGDCU, regula unos supuestos de cláusulas abusivas que forman parte de la denominada ' lista gris', en cuanto que no pueden considerarse como normas imperativas, que permitan declarar abusivas sin más todas aquellas cláusulas que puedan subsumirse en los mismos, por una decisión en abstracto del legislador, sin una ponderación judicial que atienda a la buena fe en cada caso y, en definitiva, a las circunstancias del artículo 82.3 del TRLGDCU. Su aplicación requiere, pues, una valoración circunstanciada y no una mera subsunción de la cláusula enjuiciada en el supuesto de hecho previsto. De manera que se trata de supuestos con un carácter presuntivo de abusividad, que tendrá que ser desvirtuado por el predisponente en cada caso, atendiendo las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, a la naturaleza del bien o servicio y al resto de pactos y estipulaciones del contrato.

9. Asimismo, es imprescindible recordar que la incidencia de la regulación comunitaria sobre las cláusulas abusivas se ha manifestado a través de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de consumo y, en particular, en materia de cláusulas abusivas, cuyas sentencias más relevantes a los efectos del presente pleito son la STJ 04/06/09, asunto C 243/08 Pannon GSM Zrt, en la que se reconoce al Juez la posibilidad de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales... Puesto que según dicho el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula.

10. La STJ 14/06/12, asunto C 618/10 Banco Español de Crédito S.A. en la que se declaró la imposibilidad de integrar la cláusula declarada abusiva mediante la modificación de su contenido como permite el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . En efecto, en dicha Sentencia el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

11. La STJ 14/03/13, asunto C 415/11 Mohamed Aziz, según la cual para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

12. El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

13. Y en fin, la Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015 que ratifica que la consecuencia de declarar una cláusula abusiva es su inaplicación por lo que no puede ser integrada, según el artículo 6.1 de la directiva 93/13 , recordando de nuevo las sentencias Banesto, Asbeek, Brusse y de Man Garabito, y cerrando toda posibilidad de reducción de la pena convencional, para así mantener la finalidad disuasoria de la directiva , no poniendo en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la misma. Dicha sentencia aclara en qué casos es posible aplicar una norma nacional de forma supletoria, indicando que ello sólo cabe cuando la inaplicación de la cláusula abusiva pueda dar lugar a la nulidad de todo el contrato, causando un perjuicio al consumidor.

14. De esta suerte, sobre la base de la citada doctrina del TJUE y en lo que atañe al presente caso, podemos extraer las siguientes conclusiones: 1ª. Que en el examen de los contratos celebrados con los consumidores para la determinación de si una cláusula o condición general es o no abusiva debe tenerse en cuenta el conjunto del contrato y de todas sus cláusulas. Respecto a lo cual no vale decir que no supone sino la aplicación a esta nueva forma de contratación de un principio o criterio ya clásico en la interpretación de todo contrato, el de la interpretación sistemática del mismo, consagrada en nuestro derecho en el artículo 1285 CC , porque con ello podríamos caer en la tentación de seguir aplicando otros principios de la contratación clásica, que sin embargo, como veremos, han quedado definitivamente derogados.

2ª. Y en efecto, la segunda conclusión es la de que dicho examen del carácter abusivo de una cláusula o condición general impide que se llegue a una conclusión moderadora de la misma, de suerte que si la cláusula es considerada abusiva ha de declararse su nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de moderación para así mantener la finalidad disuasoria de la directiva. Lo cual no viene sino a confirmar que nos encontramos, en efecto, ante la que se ha dado en llamar 'nueva forma de contratación'- cfr. STS Pleno, de 9 de mayo de 2013 . De suerte que una tal conclusión, según la cual, como hemos dicho, si una cláusula es considerada abusiva ha de declararse su nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de moderación para así mantener la finalidad disuasoria de la directiva, no produce ningún inconveniente desde la perspectiva del principio ' pacta sunt servanda', del que arranca y es la base del criterio moderador doctrinal y jurisprudencial anterior, según el cual cuando se apreciaba algún defecto en una cláusula contractual debía mantenerse en la mayor parte posible lo pactado, dada la fuerza vinculante de la voluntad manifestada de las partes, y modificarse la misma tan sólo en los términos y a los fines de moderarla, en la materia que nos ocupa, para aminorar su carácter abusivo. Ahora, sin embargo, esa moderación no cabe y la cláusula debe eliminarse del contrato que la incluye.

Sin que haya ningún inconveniente desde el punto de vista del respeto a la voluntad de las partes, la cual, como hemos visto, no existe en el nacimiento, elección y delimitación de dichas cláusulas, de ahí que se hable en el mundo anglosajón de lo que con una expresión coloquial y castiza podríamos traducir como 'contratos lentejas', en tanto que sus cláusulas, por su naturaleza de condiciones generales de la contratación, no son conocidas, elegidas y consentidas de manera independiente por el consumidor que se adhiere, por lo que no hay ninguna autonomía de la voluntad que respetar. Y, además, así se consigue favorecer el cumplimiento de la ley reguladora de los derechos de los consumidores que contratan mediante dichos contratos de adhesión, contribuyendo a la eliminación de aquellas cláusulas que no respetan los derechos de los consumidores, de modo que esa nulidad sirva de ejemplo al resto de los profesionales que contraten con consumidores mediante condiciones generales.

3ª.- El examen del carácter abusivo de una cláusula puede y debe ser llevado a cabo de oficio por el órgano judicial. Nos hallamos, pues, ante un nuevo martillazo al edificio 'iusprivatista', que en materia procesal partía del sacrosanto principio dispositivo y de rogación de parte. Nuevo martillazo el del examen de oficio por el órgano judicial del carácter abusivo de una cláusula que no cabe sino entender como totalmente justo y acertado, dado el carácter imperativo de las normas reguladoras sobre la materia, a su vez derivado de la necesidad de protección del consumidor por su relación asimétrica y desigual con el profesional. Si bien, por supuesto, por la misma necesidad de llegar a una solución justa y equilibrada del conflicto, el respeto al derecho de contradicción exige que se oiga a las partes en juicio- lo cual, como es sabido, supuso en nuestro ordenamiento que el legislador modificase la LEC para introducir un trámite de oposición por cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria y en el juicio monitorio.

15. Por lo demás, hemos de añadir que la cláusula cuestionada en el presente juicio no es la relativa a la determinación del precio que libremente acordaron las partes mediante la fijación de una cantidad determinada como precio del mantenimiento de los ascensores en relación con la duración de ese contrato de mantenimiento, toda vez que se trata por supuesto de una cláusula que, no sólo aparece como negociada individualmente, sino que además, por definición, lleva consigo una negociación individual y está excluida del control directo de la abusividad en lo que se refiere a su contenido, en tanto en cuanto afecta a uno de los elementos esenciales del contrato, el precio de los servicios que se prestan, cuya aceptación es libre por la parte prestataria, el consumidor, en este caso la Comunidad de Propietarios demandada. Sin perjuicio, por supuesto, de que tal cláusula, como todas las condiciones generales de la contratación, incluidas las condiciones en las que se regulan los elementos esenciales del contrato, está sometida al control de abusividad desde el punto de vista de su trasparencia, es decir, de su claridad y de su comprensión fácil por el consumidor.

Trasparencia que tampoco ha sido puesta en cuestión ni puede serlo en un caso como el presente, donde claramente se dice cuál es la cantidad aritmética que constituye el precio del contrato de mantenimiento por un año de duración, así como el precio que se acuerda para el mantenimiento en caso de, dos, tres años, cinco años etc. Y se Indica con claridad y de manera fácilmente legible que el precio será en todos los casos la misma cantidad aritmética, 552,00 euros al mes más IVA, pero con una bonificación que va aumentando según aumenta proporcionalmente el número de años de duración del contrato. Es, pues, dicha cláusula que regula el precio una cláusula que desde punto de vista de su contenido no está sometido a ningún control de abusividad, por regularse en ella un elemento esencial del contrato, de suerte que respecto de la misma el consumidor es libre de aceptarla o no. Cláusula que en el presente caso tampoco plantea ningún problema desde punto de vista del control de su trasparencia en cuanto control de su claridad, fácil entendimiento, brevedad y precisión.

Requisitos que perfectamente se cumplen en el presente caso para una cláusula como la que nos ocupa.

16. Otra cosa distinta es pretender que se considere que la cláusula o cláusulas en las que se regulan las indemnizaciones, o, en lo que afecta al presente caso, la cláusula en la que se regula la devolución de la bonificación acordada para los casos de resolución anticipada no justificada, pueda considerarse como cláusula que regula también un elemento esencial del contrato, es decir, el precio. Puesto que eso no es así, ya que son cláusulas completamente distintas: una, la cláusula en la que se regula el precio del contrato, y otra cosa muy distinta, que nada tiene que ver, la otra cláusula o pacto, ubicado en una cláusula con un ordinal distinto, o bien en un apartado de la misma cláusula, el lugar no importa, en la que se dice que si no se respeta la duración del contrato se devolverán las bonificaciones. Porque en este caso lo que se está haciendo no es sino regular las consecuencias de la resolución del contrato, lo cual no afecta a un elemento esencial del mismo, sino a las consecuencias del incumplimiento de lo pactado en el contrato, en este caso, a las consecuencias de la resolución unilateral del mismo. Son conceptos y materias completamente distintas que no pueden ni deben intentar confundirse ni mezclarse.

17.

CUARTO.- Hechas las anteriores aclaraciones, hemos de continuar diciendo que en materia de nulidad de la cláusula de resolución anticipada por penalización excesiva la STS, Civil sección 1 del 11 de marzo de 2014 ROJ: STS 1484/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1484 Sentencia: 152/2014 | Recurso: 2948/2012 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, declaró que 'el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto.

18. Desde la perspectiva metodológica , la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, que plantea el presente caso, debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación.

Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

19. En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez 'aclarar la eficacia del contrato' declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada.

Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013 ).

20. Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.

21. Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.

22. En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

23. La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva'.

24.

QUINTO.- En el presente caso, las cláusulas en cuestión establecen la prórroga automática del contrato a la finalización del mismo, prórroga que quedará sin efecto en el supuesto de que con 30 días de antelación a la finalización del contrato de mantenimiento, alguna de las partes denuncien la renovación; así como que en caso de rescisión unilateral del contrato de mantenimiento por el cliente, sin que exista incumplimiento por parte del empresario, el cliente vendrá obligado, entre otras consecuencias, en lo que afecta al presente juicio, a la devolución de las bonificaciones hechas en el precio del contrato en relación a la duración del mismo.

25. Pues bien, en primer lugar hemos de indicar que a primera vista podría decirse que en el presente caso no se trata de ninguna indemnización de daños y perjuicios, sino de la devolución de las bonificaciones establecidas en función de la mayor duración del contrato, y por ello sostener que se trata de cuestiones que nada tienen que ver entre sí. Sin embargo, en realidad de verdad, tales bonificaciones encierran en sí mismas una verdadera indemnización de daños y perjuicios solapada bajo el nombre de devolución de las bonificaciones del precio. Toda vez que las bonificaciones no tienen otro sentido ni otra razón de ser que la de atraer al mayor número de clientes posible, porque así disminuyen y se abaratan los costes de mantenimiento de la empresa, y con ello aumentan sus beneficios. De manera que cuando se elabora una cláusula por medio de la cual se exige la devolución de esas bonificaciones en el precio, lo que se está exigiendo es que se indemnicen por el consumidor los costes que la disminución de clientes supone para la empresa, en materia de gastos de personal, gastos materiales etc.

26. Sentado lo anterior hemos de añadir que aun cuando pueda considerarse razonable el establecimiento de una indemnización para el caso de la rescisión unilateral del contrato que carezca de justificación, toda vez que, en efecto, la empresa que dispensa el servicio de mantenimiento del ascensor, al objeto de poder realizar dicho servicio, ha de prever y proveerse del personal cualificado mediante la pertinente contratación laboral, así como proveerse de piezas de repuesto, materiales, seguros, etc, al objeto de dar cumplimiento a un mantenimiento satisfactorio a tenor de la legislación vigente, gastos todos ellos que dado su carácter anticipado exigen una contraprestación en forma de indemnización en casos de rescisión unilateral e injustificada de dicho contrato de mantenimiento, a los efectos de mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes imprescindible en toda relación de las mismas ajustada a derecho; aun cuando ello es así, decimos, es igualmente cierto que el propio artículo 85.6 del citado texto refundido señala como cláusula abusiva 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones'. Y desde luego tal desproporción existe en un supuesto como el presente, pues resulta excesivo, en efecto, y totalmente disuasorio para el consumidor de cara al ejercicio de su facultad de resolución anticipada, que a la postre queda vacía de contenido efectivo, establecer la devolución de las bonificaciones o descuentos que en su día actuaron como incentivo o aliciente ofrecido por la empresa para iniciar y mantener la relación contractual, de modo que influyeron en gran medida en la decisión de contratar del consumidor, el cual obtuvo así un precio más ventajoso, por lo que tales bonificaciones no pueden convertirse posteriormente en un elemento obstaculizador que disuada al consumidor de su derecho a optar por la resolución contractual y de poner fin al contrato. Sin que ninguna prueba en autos haya acreditado, por lo demás, que mediante dicho pacto se haga frente con exactitud y justicia, ni en más ni en menos, a los gastos anticipados tanto en concepto de personal, como en concepto de adquisición de piezas de repuesto etc, que es necesario que provea la empresa a los efectos de dispensar un mantenimiento del ascensor adecuado de acuerdo con la legislación vigente.

27. No cabe tampoco, como hemos visto, ninguna moderación de la bonificación que dicha cláusula obliga a devolver, como se desprende, entre otras, de la ya citada STS, Civil sección 1 del 11 de marzo de 2014 ROJ: STS 1484/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1484 Sentencia: 152/2014 | Recurso: 2948/2012 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO.

28. Quede todo ello dicho sin olvidar que tampoco se ha probado en el presente caso, en modo alguno, que la cláusula en cuestión haya sido negociada individualmente entre las partes, ni que no constituye propiamente una condición general de la contratación. Puesto que para ello el predisponente, la parte actora, debió acreditar cumplidamente en autos que a cambio de dicha cláusula contractual sobre devolución de la bonificación se concedió a la Comunidad demandada una específica y equilibrada contraprestación.

Prueba cuya ausencia obliga a concluir que nos hallamos ante una condición general de la contratación no negociada individualmente, sino predispuesta por el profesional y frente a la cual la comunidad de propietarios consumidora sólo tenía la opción de firmar o no firmar el contrato en bloque.

29. Y, en fin, no podemos considerar que dicha cláusula sea transparente en sí misma puesto que al suponer una verdadera revocación de la donación o bonificación que el profesional hizo a la comunidad de propietarios por el incumplimiento de una de las condiciones impuestas- la permanencia-, debe quedar claro que tal comunidad ha sido informada claramente de las consecuencias que la pérdida de esa bonificación lleva consigo. En tanto en cuanto supone la vuelta a un precio no bonificado y, por lo tanto, muy superior al normal del mercado. Cuya consecuencia a la postre es que la comunidad se verá obligada a mantener la permanencia y no resolver un contrato al que se le atrajo con esos descuentos. Los cuales en realidad no eran propiamente unos descuentos, sino, como hemos razonado más arriba, una verdadera indemnización de daños y perjuicios por la resolución anticipada, daños y perjuicios que no consta que sean los que verdaderamente se han producido. Y que a la vez, como ahora decimos, cumple al final la función de disuadir al consumidor del ejercicio de su derecho legal de resolución anticipada, mediante una cláusula que impone la devolución de las bonificaciones sin que sea una cláusula trasparente en sí mismas, ni conste que sus consecuencias, la ineficacia e imposibilidad del ejercicio del derecho legal de resolución por lo contraproducente de sus consecuencias económicas, hayan sido explicadas o negociadas individual y convenientemente con el consumidor.

30. Es más, el contrato de adhesión objeto de juicio aparentemente parece guardar el paralelismo y la reciprocidad exigidas por la ley cuando dice que si el profesional o la empresa encargada del mantenimiento es la que resuelve unilateralmente el contrato sin causa, estará obligada a indemnizar al consumidor, la comunidad de propietarios, los daños y perjuicios que realmente se acredite que se han causado. Sin embargo, sí se examina en profundidad dicha cláusula se observa que tal paralelismo y reciprocidad es sólo aparente, puesto que así como la resolución anticipada por parte del profesional da derecho al consumidor sólo a la indemnización de los daños y perjuicios realmente causados, en el caso del profesional esa indemnización no se define en los términos que exige la ley, no sólo la ley protectora de los consumidores y usuarios, sino el propio Código Civil y toda la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido de que tal incumplimiento contractual por una resolución unilateral injustificada debe dar lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que se acredite que se han causado; sino que en el caso de que el incumplimiento venga de parte del consumidor, además de hablarse de los daños y perjuicios causados, se exige la devolución de las bonificaciones en el precio, que a la postre, como hemos visto, persiguen también una indemnización de daños y perjuicios, y ello sin necesidad nunca de que haya una prueba sobre que ellos son los daños y perjuicios realmente causados.

Por consiguiente, la propia redacción de la cláusula rompe el equilibrio y la reciprocidad entre las partes y a la postre, como también hemos dicho, determina que se imponga en el contrato un elemento obstaculizador que disuade al consumidor de su derecho legal a optar por la resolución contractual y poner fin al contrato, tratándose como se trata de contratos de tracto sucesivo. Lo cual, como se ha dicho, está prohibido por la LGDCU y da lugar a la nulidad de la cláusula sin posibilidad de moderación.

31. Otro tanto debe decirse de la cláusula relativa a la indemnización en caso de infracción del plazo de preaviso, puesto que dicha indemnización no consta que responda a ningún daño y perjuicio realmente causado. El objetivo de una tal cláusula no es sino permitir al profesional proveer con suficiente antelación los costes que supone la pérdida de un cliente, sin embargo no consta que por tan sólo 30 días se hayan causado los perjuicios que se anticipan en la cláusula. La cual, por tanto, constituye también en sí misma un abuso, pues no es ni más ni menos que una nueva indemnización para disuadir al consumidor del ejercicio de su derecho legal de resolución anticipada. Sin que quepa hablar de ninguna infracción del art. 1594 CC , pues no nos hallamos, como hemos dicho, bajo la órbita de dicho precepto legal, sino de los citados artículos de la LGDCU Y LCGC. De modo que no se trata de denegar la acción por desestimiento unilateral injustificado, sino de analizar de forma conjunta, ponderada y sistemática dicha cláusula junto con las antes vistas, y declarar abusiva una cláusula en la que, como en las antes examinadas, se regula dicho derecho en contra de los requisitos y límites establecidos por la ya citada Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios.

32. Procede, pues, desestimar íntegramente el presente recurso de apelación y, en consecuencia, se confirma íntegramente la sentencia apelada.

33.

SEXTO.- Por aplicación del artículo 398.1 LEC , se imponen las costas de este recurso a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de ZARDOYA OTIS S.A., contra la sentencia de 11 de mayo de 2018, dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca , en los autos de Juicio Verbal 860/2017 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.