Sentencia CIVIL Nº 491/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1066/2017 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 491/2019

ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a once de julio de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1066/2017, los autos de guardia y custodia y alimentos del menor procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 1437/2016, entre partes, de una, como parte apelante Don Carlos José, representado por la Procuradora Doña María Dolores Martos Burgos y dirigida por el Letrado Don Miguel Angel Masegosa Simón, y de otra, como parte apelada Doña Cristina, representada por la Procuradora Doña María Dolores Jiménez Tapia y dirigida por la Letrada Doña Trinidad Miras Navarro, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía adscrita al Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 27 de Marzo de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda interpuesta por la procuradora Dª María Dolores Jiménez Tapia, en nombre y representación de Dª Cristina, frente a D. Carlos José, representado por la procuradora Dª María Dolores Martos Burgos, y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

* La guarda y custodia del hijo común se atribuye a la madre.

La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC, por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hijo, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad.

* Como consecuencia de la atribución a la madre de la guarda y custodia de su hijo, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del CC , el padre, como progenitor no custodio, podrá relacionarse y permanecer con el menor, debiendo dicho régimen ser amplio y flexible.

En concreto, el padre pasará con su hijo dos tardes entre semana, en defecto de otro acuerdo martes y jueves, desde las 16.00 hasta las 20.00 horas.

Además, el padre disfrutará de la compañía de su hijo los fines de semana alternos. Durante el primer mes -abril de 2017-, se establece una sola pernocta cada uno de los fines de semana que correspondan al progenitor, teniendo en cuenta que el niño nunca ha dormido separado de su madre, de modo que Herminio estará con el padre desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

A partir del mes de mayo de 2017, habrá ya dos pernoctas, por lo que el menor permanecerá con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a las 16.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

Una vez que comience el colegio, cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde el menor curse sus estudios, se considerará dicho periodo agregado al fin de semana, y el menor permanecerá con el progenitor con el que se encuentre o le corresponda disfrutar de la compañía de su hijo ese fin de semana.

También a partir del mes de mayo de 2017, las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad;en defecto de otro acuerdo, los años pares el menor pasará la primera parte de las vacaciones con el padre y la segunda parte con la madre, y los años impares a la inversa.

Los periodos, a fin de evitar conflictos, se fijan del siguiente modo:

- En Navidad, el primer periodo comprende desde el día 22 de diciembre a las 16.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día 6 de enero a las 20.00 horas.

- En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el Viernes de Dolores a las 16.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

- En verano, los meses de julio y agosto se dividen por semanas, a disfrutar de forma alterna por los progenitores, en atención a la corta edad del menor; y ello sin perjuicio, como no puede ser de otra manera, de que las partes puedan acordar otra cosa, si lo consideran beneficioso para su hijo, como por ejemplo, disfrutar las vacaciones estivales por quincenas, ahora o cuando Herminio sea un poco mayor.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno, salvo que los progenitores decidan de común acuerdo un lugar diferente.

En caso de enfermedad o convalecencia del menor, el progenitor con el que se encuentre en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

Por el bienestar de su hijo, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre el menor y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio del menor, siempre que sea dentro de la misma provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez, que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

* El padre contribuirá al sustento de su hijo con una pensión de alimentos por importe de cuatrocientos euros mensuales (400 €), cantidad quedeberá ingresar en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Además, el padre sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales aquellos que excedan de los normales de la vida cotidiana y que sean necesarios, imprevistos y no periódicos, así como los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada.

Para otros gastos que pueda tener el menor, entre ellos, los necesarios para el adecuado rendimiento escolar, o derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que, antes de su realización, se comuniquen al otro progenitor y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental.

* Por aplicación del artículo 96 del CC, el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, DIRECCION001 (Almería), y del ajuar existente en el mismo, corresponde al menor y a la madre, por ser el progenitor en cuya compañía queda.

Los gastos por suministros y, en general, los derivados del uso del inmueble serán satisfechos por Dª Cristina, por ser ella quien va a residir en la casa.

Los gastos, tasas e impuestos vinculados con la propiedad serán abonados por quien sea propietario del inmueble.

El préstamo hipotecario debe ser asumido por quien resulta obligado según el título de constitución de la carga.

No procede condena en costas.

Notifíquese a las partes esta Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que podrán interponer en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, para su conocimiento por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Almería.

Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código '02', de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma Dª María del Carmen Hernández Fontán, Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, provincia de Almería, adscrita a este Juzgado en funciones de refuerzo.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Carlos José formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs1.6 y 3.1 del CC. La infracción de los artºs 92.6,8 y 9 del CC y la jurisprudencia aplicable a los mismos, en cuanto que el interés superior del menor no resultaba debidamente protegido.

Solicitaba la atribución de la guarda y custodia compartida, proponiendo un régimen de comunicación y visitas con el menor de forma progresiva. Impugnaba así mismo el pronunciamiento de la sentencia sobre la pensión de alimentos, quedando cada progenitor encargado de satisfacer los gastos en el periodo que lo tuviera en su compañía, y los gastos extraordinarios por mitad. Subsidiariamente interesaba, en atención a la capacidad económica del progenitor, que mensualmente ascendía a 420,15€, y siendo las necesidades del menor limitadas por su edad, que la pensión de alimentos fuera de 150€ mensuales. En cuanto al uso de la vivienda familiar, que es propiedad del progenitor, y que está gravada con una carga hipotecaria, no debía atribuirse a la esposa al no ser este el interés más digno de protección; en todo caso la atribución no sería por tiempo indefinido sino limitada a un año o seis meses por el tiempo que la viene disfrutando o de un año a partir de la ruptura de la relación.

Se estimará parcialmente el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La representación procesal de Cristina interpuso demanda en solicitud de regulación de relaciones paterno-filiales, respecto de su hijo, Herminio, contra Carlos José. Se fundamentaba en la convivencia que habían tenido durante cuatro años sin contraer matrimonio, de cuya unión nació el hijo menor el día NUM001 de 2015. El último domicilio en común fue en DIRECCION000, DIRECCION001, en la CALLE000 nº NUM000, que era la vivienda privativa del demandado. La relación entre ambos estaba muy deteriorada, y el 14 de junio de 2016 presentó denuncia contra él ante la Guardia Civil, que dio lugar a las Diligencias Urgentes 242/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería, y fueron archivadas por auto de 20 de junio de 2016. El hijo común tenía 15 meses de edad y padecía desde los tres meses asma infantil. La actora trabajaba a tiempo parcial en la DIRECCION002 y percibía un sueldo mensual de 364,12€. El demandado es un gran empresario y regentaba con su padre y hermano la empresa ' DIRECCION003', de la que es socio al 44,63%. También explotaba un invernadero de su propiedad de dos hectáreas, cuarenta y dos áreas y treinta y cinco centiáreas. En el informe pericial que se aportaba constaban unos ingresos anuales de 77.919€, que suponían unos 6.493€ mensuales. Desde antes de que naciera el niño el Sr Carlos José transfería a su cuenta bancaria 1000€ mensuales para atender las necesidades del menor. Concluía solicitando el dictado de una sentencia en la que se le atribuyera a la progenitora el uso del domicilio familiar, la guardia y custodia del menor y el ejercicio conjunto de la patria potestad; el pago de una pensión de alimentos de 850€ mensuales por meses anticipados los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designara la Sra Cristina, con las actualizaciones anuales del INE, más la mitad de los gastos extraordinarios. El régimen de visitas sería de fines de semana alternos, desde las 10 de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo. En el periodo de escolarización del menor el progenitor se relacionaría con ellos fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y se llevaría a cabo en el domicilio materno. A partir de los tres años estaría con cada progenitor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares. Solicitaba así mismo la adopción de las mismas Medidas provisionales. La demanda se admitió a trámite y se emplazó a las partes y al M. Fiscal. Este último presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda en cuanto fueran probados los hechos. Hizo lo propio el demandado, alegando que se oponía en cuanto a que el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer fue de sobreseimiento. Indicó así mismo que la madre no se había dedicado en exclusiva al cuidado del menor, pues él lo había tenido en su compañía los martes, jueves y sábados de 8,30 a las 15.30 horas, y que desde el cese de la convivencia había abonado al menor 200€ mensuales en concepto de alimentos. Los ingresos mensuales de la actora eran de 600€. En cuanto a los suyos propios, reconocía la propiedad de la finca rústica y que era socio de la empresa de transportes, pero no tenía un alto nivel de vida, pues su situación económica venía reflejada en el informe pericial que aportaba. De modo que tras los pagos de los préstamos que tenía le restaban unos ingresos de 12.553,65€ anuales, que suponían una renta mensual de 1.021,14€. Para el año 2017 se le calculaban unos ingresos de 5.041,77€, disponiendo de una renta mensual de 420,15€. Mostraba su disconformidad con las Medidas que se solicitaban en la demanda, entendiendo que la guarda y custodia debiera ser compartida para ambos progenitores, por periodos de semanas alternas que empezarían el lunes a las 9 horas de la mañana, hasta que el menor alcanzara los tres años de edad, y sería recogido del domicilio materno o paterno en el que hubiera estado residiendo. A partir de esa edad los periodos se iniciarían a la terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro de estudios. En el periodo en que el progenitor no tuviera la guarda y custodia, tendría en su compañía al menor los martes y jueves, desde la salida de la guardería o colegio, o en su defecto desde las 17 a las 20,30 horas. Las vacaciones anuales se distribuirían en dos periodos, correspondiendo a la madre la primera mitad de los años pares, y la segunda los impares, siguiendo el calendario escolar. Los periodos de Navidad y Semana Santa serían por mitad. Durante el periodo de vacaciones el progenitor que no conviviera con el menor podría comunicarse con él por teléfono, mensajería electrónica o videoconferencia como mínimo una vez al día. Aparte se señalaban los días especiales del cumpleaños del padre o de la madre. En cuanto a la pensión de alimentos, cada progenitor abonaría los gastos del menor en el tiempo que estuviera en su compañía, y los extraordinarios serían por mitad. La vivienda familiar era privativa del esposo, y al no existir intereses dignos de protección, la progenitora tendría que abandonarla y retirar sus objetos y pertenencias. Concluía solicitando la adopción de las Medidas interesadas, que debían recogerse en sentencia.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes en la vista oral, y el Juzgado dictó sentencia estimando en parte la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad. En esta alzada se solicitó el recibimiento a prueba y se practicó el informe psicosocial interesado con el resultado que obra en las actuaciones. Así mismo la actora puso de manifiesto que ya no residía en el domicilio familiar, pues se había trasladado a vivir a DIRECCION001 con el hijo menor a la CALLE001 nº NUM002, debiendo dejarse sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar decretada en la instancia.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso inciden sobre la infracción de los artºs 6 y 3.1 del CC y los artºs 92,6,8 y 9 del mismo Texto legal y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la determinación de la custodia compartida y el interés superior del menor.

La juzgadora de instancia atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre, y tuvo en cuenta las pruebas practicadas, una amplia documental aportada con los escritos de demanda y contestación; las declaraciones de parte y las periciales realizadas a instancia de cada una de ellas, y ratificadas en la vista oral.

En esta alzada como queda dicho se ha practicado el informe psicosocial, con el resultado que se pasa a examinar, y que como se dirá concluye que la custodia del menor la siga ostentando la madre

Ahora bien discrepamos de su valoración por los motivos que pasamos a exponer, y que nos llevan a estimar en parte el recurso interpuesto.

Para resolver las cuestiones que se han planteado partiremos de las siguientes consideraciones:

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en los últimos tiempo, en aras de pronunciarse proclive a la custodia compartida, sobre todo para proteger el interés del menor La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 de la Constitución Española y 5 de la L.O.P..J., y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( S.T.S. 11 de febrero de 2011). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada ( S.T.S. 25 de abril de 2011 ROJ 2666/2011). Sin duda, el interés prevalente del menor - S.T.S. 17 de junio de 2013- 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resulten de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( S.T.S. 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013).

En este caso el menor nació el NUM001 de 2015 y permanece bajo la guarda y custodia de la madre, desde que se produjo la ruptura de ambos progenitores que fue en mayo de 2016. El menor padece asma infantil, y precisa un tratamiento preventivo y también para los episodios agudos, habiendo precisado intervención en el servicio de Urgencias del DIRECCION004 el día 29 de octubre de 2015 por catarro.

En sus declaraciones de la vista oral ambos progenitores pusieron de manifiesto sus diferentes puntos de vista respecto a la guarda y custodia, insistiendo la madre en que ella debía mantenerla, aunque reconocía que tenía buenas relaciones con el progenitor, y que el niño estaba a su cuidado, los martes, jueves y sábados desde las 8,30 horas hasta las 5 de la tarde. También admitió la actora que la distancia entre los domicilios de ambos era de unos 400 metros, y sus temores se concretaban en que el padre no supiera utilizar los aparatos que precisaba el niño, que aún era muy pequeño, pues tenía tratamiento preventivo y para los ataques de asma. De otro lado el horario laboral del padre también se consideraba un obstáculo para ejercer la custodia compartida, pues la madre tenía media jornada laboral, mientras el padre conducía camiones en su empresa de transportes, según la tesis de la progenitora.

El Sr Carlos José, por su parte, mostró su disponibilidad para el cuidado del menor y dijo que actualmente no conducía camiones pues tenía 11 ó 12 trabajadores en la empresa de transportes, y al invernadero iba de vez en cuando, pues también tenía allí empleados. Se refirió el actor también a la enfermedad del menor y al tratamiento médico que tenía con carácter preventivo y para los episodios de asma, reconociendo que la madre lo llevaba a las revisiones médicas y a las vacunas, pero que él no tenía ningún problema para acompañarlo al médico. Es cierto que no supo decir el nombre del profesor de inglés del menor, pero consideramos que ese dato resulta irrelevante dada la escasa edad del menor lo que hace suponer el nivel de estudios en esta materia. En cualquier caso sus padres le ayudaban porque vive en su domicilio. Tampoco se ha desentendido el padre de la manutención del menor, pues la actora reconoció que le pagaba 200€ mensuales como pensión de alimentos y se hacía cargo de los gastos de luz, agua, las clases de inglés, seguros etc.

A la vista de lo expuesto, consideramos procedente la atribución de la guarda y custodia compartida del menor a ambos progenitores.

Se ha de partir ( S.T.S. de 16 de febrero de 2015 Rc 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SS.T.S. 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014) que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del T.C., de que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (S.T.C. 185/2012 de 17 octubre). Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( SST.S de 25 de abril, 22 de octubre, 30 octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que 'la interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( S.T.S. 17 de julio de 2015 ROJ 3214/2015).

En este caso han quedado probadas las buenas relaciones que existen en la actualidad entre ambos progenitores. De hecho durante los martes, jueves y sábados permanece el menor, prácticamente todo el día con su padre, y no consta que existan quejas o que no haya atendido debidamente al menor. De ahí que carezca de sentido la reticencia de la actora para reconocer el sistema de guarda compartida. Además el padre conoce perfectamente la enfermedad del niño y los tratamientos y cuidados que necesita, estando plenamente capacitado para ejercer las funciones propias de la atención de un menor aquejado por la enfermedad DIRECCION005. Por otro lado el Sr Carlos José ha reducido sus obligaciones laborales, en particular las relativas al transporte de camiones, que sí le limitarían el tiempo de estancia con el menor, y su dedicación a la agricultura no le impide tampoco ejercer sus funciones, debido al horario abierto que tiene y a los empleados que le ayudan en sus tareas.

También ha de valorarse positivamente la distancia entre los domicilios de los progenitores, y la edad del menor, que aunque era muy pequeño al tiempo de la ruptura familiar, sin embargo no ha perdido nunca el contacto con su padre, con el que ha compartido prácticamente tres días semanales. La edad actual del menor también propicia la custodia compartida, sobre todo de cara a una pernocta con el padre, a la que no estaba acostumbrado. Además la conveniencia de la custodia compartida está fuera de toda duda, según la jurisprudencia más reciente, como queda dicho, y la doctrina más acreditada, que ha venido a concluir que los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico que los criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y adolescencia. En cambio los estudios sobre niños en situación de convivencia alterna con ambos progenitores no han permitido constatar trastornos significativos asociados a los cambios de domicilio. Así se ha declarado en otras resoluciones de esta Sala, como la sentencia de 29 de marzo de 2019, dictada en el RAC 284/17.

Como queda dicho, se ha practicado en esta alzada el informe psicosocial interesado. En el examen de la progenitora el informe concluye que vive ahora con su actual pareja en la localidad de DIRECCION001 y que ella trabaja en una empresa llamada ' DIRECCION006' con un horario laboral de 9:00 a 14:00 y de 15:00 a 18:00 horas. Posee los componentes fundamentales de apego seguro y empatía, y desde el nacimiento del menor ha sido su principal cuidadora. Además tiene buena relación con su familia de origen y ésta con el menor y todos los miembros viven en DIRECCION000 a escasa distancia del menor. En cuanto al progenitor, vive con sus padres y un hermano menor, y tiene actualmente una relación sentimental y flexibilidad horaria en su trabajo porque él es el jefe. También presenta habilidades y una adecuada capacidad y competencias educativas a la hora de afrontar el cuidado de los hijos, y no tiene ningún trastorno que le impida desarrollar la paternidad. Por ello ambos progenitores están capacitados para ejercer la guarda y custodia del menor. Aún así el informe en cuestión concluye en el sentido de que no recomiendan la custodia compartida, porque la progenitora ha sido la cuidadora del menor desde su nacimiento y porque el progenitor presenta falta de solidez, motivación, y madurez del proyecto de custodia compartida. No compartimos este criterio, habida cuenta que el informe pericial puede ser evaluado conforme a las normas de la sana crítica, según lo preceptuado en el artº 348 de la Lec. Las razones han sido expuestas con anterioridad, y no las desvirtúa el referido informe si tenemos en cuenta que ambos progenitores tienen plenas capacidades para el ejercicio de sus funciones educativas y carecen de trastornos psicológicos que puedan influir negativamente en el cuidado del menor. De hecho el padre tiene al niño en su compañía tres días a la semana y durante un amplio periodo de tiempo, que como se desprende del propio informe, incluye la pernocta. De otro lado el hecho de que el niño esté al cuidado de otras personas durante el horario laboral de los progenitores, no impide el ejercicio adecuado de la custodia compartida, pues constituye la normalidad en una sociedad en la que la mujer está plenamente incorporada al mercado laboral. Lo primordial a tener en cuenta es el interés superior del menor, que por todos los argumentos reseñados implica que la guarda y custodia compartida sea el régimen que más le convenga en estos momentos. Incluso aunque la madre haya cambiado de domicilio, trasladándose a DIRECCION001, pues la distancia entre las poblaciones dónde viven ambos es de aproximadamente 8 kms.

Por todo lo expuesto accedemos a la petición del recurrente y acordamos la custodia compartida de ambos progenitores sobre el hijo menor, Herminio. El régimen a seguir es el solicitado por el recurrente, en el sentido de que se ejercerá por semanas alternas para cada uno de los cónyuges, comenzando por el padre. Los periodos se iniciarán el viernes a la conclusión de las clases, o de las actividades extraescolares en el centro de estudios, en el horario fijado por el centro. En periodo no lectivo o cuando el menor por enfermedad no haya ido al centro escolar, lo recogerá el progenitor en el domicilio del que hubiera estado residiendo la semana anterior a las 17 horas. Podrá delegarse para ello en terceras personas designadas por el progenitor. En los puentes o fines de semana largos la convivencia con el menor corresponderá al cónyuge encargado de la custodia el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores. Por tanto, si la fiesta encadenada es un jueves, con viernes de puente, el cambio de turno se efectuará el viernes anterior, sin reparto de las fiestas incluidas en el puente. El progenitor no custodio, en el periodo que le esté atribuida al otro, podrá tener en su compañía al menor los martes y jueves desde la salida del colegio o, en su caso, desde las 17 horas hasta las 20,30 horas, reintegrándolo después al domicilio del otro progenitor. Así mismo el que no ejerza la convivencia podrá comunicarse a diario con el menor, por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, en horario que no perturbe las rutinas diarias del menor. Los progenitores deberán informarse con antelación razonable del lugar de estancia y del número de teléfono en los supuestos de viajes, así como del estado de salud o enfermedad del niño.

Durante el periodo de vacaciones escolares la convivencia se distribuirá por mitad, correspondiendo a la madre la primera mitad de los años pares, y la segunda los impares. La Navidad se dividirá en dos periodos: el primero comprenderá desde la conclusión de las clases o actividades extraescolares hasta las 10 horas del 31 de diciembre; el segundo desde la terminación del segundo hasta el inicio de las clases.

En Semana Santa el primer periodo será desde la conclusión de las clases o actividades extraescolares en el centro de estudios hasta las 12 horas del miércoles santo; el segundo desde esa hora hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán por quincenas, correspondiendo al padre elegir en los años impares, y a la madre los pares, pudiendo ser consecutivos los periodos. La elección deberá comunicarse al otro progenitor con antelación suficiente y al menos un mes antes por cualquier medio del que quede constancia escrita. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en los mismos lugares, tiempos y forma señalados anteriormente. También en los periodos que no lo tenga en su compañía, podrá el progenitor comunicarse con el menor diariamente, por cualquier medio, teléfono, videoconferencia, mensajería electrónica etc.

En las festividades especiales, como el cumpleaños del padre y la madre el menor si no coincide con el progenitor celebrante, podrá estar con éste dos horas desde la salida del colegio si coincide con periodo lectivo; cuatro horas si es fin de semana o vacaciones, en horario diurno.

Las normas que anteceden serán de aplicación a falta del acuerdo entre los progenitores, en la forma que consideren conveniente con la máxima flexibilidad, y atendiendo siempre el interés preponderante del menor.

Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, diremos que pertenece con carácter privativo al Sr Carlos José. Como queda dicho la actora comunicó a esta Sala que había dejado el domicilio familiar y ahora vivía en DIRECCION001 en la CALLE001 nº NUM002 con su actual pareja. Por tanto queda sin efecto la atribución de la vivienda familiar declarada en la instancia, sin más consideraciones.

Nos referiremos por último a la pensión de alimentos a favor del menor.

Sobre esta materia hay que indicar que la norma en supuestos de custodia compartida, aunque el CC no lo regula de forma específica, es que los gastos generados en la custodia del menor los sufrague el progenitor con el que conviva, siendo los extraordinarios por mitad entre ambos cónyuges.

(..)'Bien es cierto que es doctrina de esta sala (sentencias 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre ). que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da..' ( S.T.S 7 de junio de 2018 ROJ 2102/2018).

En este caso los ingresos de cada uno de los progenitores son muy dispares, se ocasionaría un desequilibrio entre ellos si se estableciera el pago por mitad, aunque la patria potestad sigue siendo compartida y por tanto los deberes implícitos a su ejercicio ( artº 154 del CC). Se ha practicado, como queda dicho, una amplia prueba, en particular la pericial que aportaron los litigantes con la demanda y contestación que fue ratificada en la vista oral.

Santos actuó a instancia de la actora, y mantuvo que su informe actualizaba los medios económicos del demandado, y que el principio del préstamo responsable significaba un examen o análisis del riesgo para determinar los criterios de financiación, y consideraba que el demandado había sido sometido a un análisis de riesgo. También dijo que el agricultor podía estar en un régimen de estimación objetiva por módulos o directa, y él al elaborar su informe se basó en las Declaraciones de renta, pero no había tenido acceso a los libros de la actividad agrícola. Indicó que los metros cuadrados de explotación agraria los calculó conforme a la escritura pública y no concurría ningún error, y que tuvo en cuenta el estudio de Cajamar para determinar los valores óptimos. Concluyó que los ingresos eran suficientes para asumir los préstamos que tenía el demandado, y habían sido objeto de estudio y análisis, por ello había recibido de Cajamar 440.000€ de préstamos. La facturación agrícola estimada era de 203.574€ y 72.705€ de margen bruto, lo que suponía 3€ por metro2. Llegó a la conclusión que generaba77.919€ anuales, es decir, 6.493€ mensuales. Ahora bien este informe resulta incompleto porque como se indica en el mismo, el perito no tuvo a su disposición toda la documentación requerida, pese a que el Registro Mercantil es público y en él se reflejan las cuentas anuales de las empresas. Además este perito cometió un error de cálculo, pues tuvo en consideración la totalidad de la superficie del invernadero para calcular la producción del mismo, y no la destinada concretamente a la actividad agrícola.

Consideramos más completo el informe pericial emitido por Luis Manuel, que también lo ratificó en la vista oral y dijo que había tenido en cuenta las dos actividades empresariales del demandado y que en 2016 tuvo pérdidas. Indicó que también había manejado los datos de Cajamar y los rendimientos obtenidos eran muy inferiores a los de este sector. Había tenido en cuenta los datos reales, pues los ingresos son controlables, y después de pagar todos los préstamos que tenía el demandado le quedaba una renta líquida mensual de 1021,14€, pues en 2017 hizo frente a unos pagos de 71.804,29€, en concepto de amortizaciones de los préstamos. En el futuro la situación empeoraba, porque había más préstamos y el periodo de carencia había concluido en otros, por lo que la liquidez para el consumo anual era de 5.041,77€, y la mensual de 420,15€. Indicó que la rentabilidad que había obtenido el demandado era inferior a la media, y que le ofrecieron los ingresos de las actividades agrícolas solamente, no los gastos. También según el perito las cuentas de la sociedad del demandado fueron de -96.824,16€ en el año 2016. En esta sociedad dedicada al transporte tiene un 56,66% de las acciones, pero en el ejercicio de 2015 obtuvo una remuneración anual de 16.000€, y según manifestó el Sr Carlos José en la vista oral tenía 11 o 12 trabajadores en esta empresa, para justificar que no era imprescindible su trabajo en la misma para dedicarse al cuidado del menor. A la vista de estos últimos datos consideramos que las conclusiones de futuro del perito propuesto por el demandado no resultan ajustadas a la realidad; prueba de ello además es que el demandado ha venido afrontando el pago de todos los préstamos concertados, aparte de los gastos de la vivienda y del hijo común. De otro lado a la actora no se le reconocen otros ingresos que los obtenidos de su contrato en la DIRECCION002, que en 2016 eran de 364,12€ mensuales. Bien es cierto que tenía reducida la jornada, pero aún en el caso de que la jornada hubiera sido completa sus ingresos son mucho más reducidos que los del actor. En el informe psicosocial se hizo constar que actualmente la actora tiene un nuevo trabajo con un horario más amplio, pero se ignoran sus ingresos aunque hay que entender que serán superiores a los previstos en la instancia. Por todo ello, mantenemos la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia a favor del menor, por importe de 400€ mensuales, y a cargo de su progenitor.

Con esta cantidad se pretende equilibrar el patrimonio de los dos progenitores, para hacer efectiva la guarda y custodia compartida.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, dando por reproducida la relación que expresa la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto se estima parcialmente el recurso interpuesto, revocándose en la misma medida la sentencia de instancia.

TERCERO.-No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos trascritos y demás aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de marzo de 2017 y el auto de aclaración de 21 de abril de 2017 dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en los autos de guarda y custodia y alimentos del menor no matrimonial 1467/2016, revocamos la resolución concediendo la guarda y custodia compartida del menor Herminio a sus progenitores, que se llevará a cabo en la forma establecida en el fundamento segundo de esta resolución. Así mismo queda sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la actora. Se confirma en los restantes pronunciamientos sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.