Sentencia CIVIL Nº 491/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 162/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 162/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 683/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 491
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA Granada a 26 de junio de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 162/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 683/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Pelayo , representado por representado por la procuradora Dª Francisca Ramos Sánchez
y defendido por el letrado D. Ramón Pérez Hidalgo; contra Cajamar Caja Rural SCC, representada por la
procuradora Dª Mª Luisa Vallejos Bullejos y defendido por el letrado D. Pablo Borja Valverde Montañés.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Sánchez, en nombre y representación de DON Pelayo , contra CAJAMAR CAJA RURAL S.A. y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la Cláusula Quinta (gastos), apartados 2, 4 y 6, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 23 de febrero de 2.002 ante el notario don Daniel Agúndez Leal, con número de protocolo 416, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación y tasación de la finca, seguro de daños, y gastos de cancelación.

2.- Declaro la nulidad por abusividad de la Cláusula Octava (interés de demora), contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 23 de febrero de 2.002 ante el notario don Daniel Agúndez Leal, con número de protocolo 416.

3.- Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

4.- Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL S.A. a abonar al demandante la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (539,63 euros), más los intereses legales desde la fecha de abono por el demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

5.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de 26 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 13 de julio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario y la de intereses de demora incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes el 22 de marzo de 2002, reclamando la eliminación de las cláusula y el abono por la entidad demandada de las cantidades soportadas en exceso en virtud de la cláusula suelo que ascienden a 1.983,44 € más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos y de la cláusula de intereses de demora, no obstante, de las cantidades reclamadas sólo condena al abono de 539,63 €, correspondientes a los aranceles del Registro de la Propiedad y a la mitad de los aranceles de la Notaría y de gestoría, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando, por un lado, la infracción del art. 1969 al considerar prescritas las acciones resarcitorias, y de otro, impugna el pronunciamiento relativo a las costas al considerar que no puede apreciarse que se hayan estimado sustancialmente las pretensiones de la demanda.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO: El recurso de apelación impugna en primer lugar la decisión de instancia que desestima la excepción de prescripción de la acción de reclamación de restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula.

Tal y como ha resuelto esta sala en otras sentencias, entre otras la de 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018) no es aplicable ningún plazo de prescripción o caducidad pues nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13). En este sentido, señala la STS de 16 de octubre de 2017 que no es posible otorgar al consumidor ' una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015, incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017, entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. En este sentido, la naturaleza imprescriptible de la acción de nulidad se extiende a las consecuencias derivadas de este pronunciamiento que no pueden conceptuarse como una acción independiente, así lo explica la reciente STS n. º 46/2019 de 23 de enero: 'Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Por todo ello, procede desestimar en esta cuestión el recurso de apelación y confirmar la decisión adoptada en la instancia desestimando la excepción de prescripción de la acción.



TERCERO.- La segunda de las cuestiones planteadas en esta segunda instancia es la relativa a la condena en costas a la parte demandada. La apelante considera que, dado que la sentencia rechaza la pretensión relativa al abono por la demandada del IAJD y sólo condena a abonar la mitad de los honorarios de notaría y gestoría, en modo alguno puede considerarse que la sentencia estime sustancialmente la demanda, sino que nos encontraríamos ante un supuesto de estimación parcial.

Debe estimarse el recurso de apelación pues, de los 1983,44 € reclamados en concepto de gastos, sólo se ha condenado a la entidad recurrente al abono de 539,63 €, por lo que en modo alguno puede apreciarse la sustancialidad en la estimación de la reclamación.

Como afirma la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 5 de marzo de 2008, 8 marzo 2007, 9 junio y 21 diciembre 2006, existe una situación de 'cuasi vencimiento', determinante de la existencia de una estimación sustancial de la demanda, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En el caso de autos, dado que la actora ha dejado de percibir más de la mitad de lo reclamado no puede apreciarse la declaración de estimación sustancial de la demanda.

En consecuencia, procede estimar este motivo de apelación dejando sin efecto la condena en costas a la parte demandada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación parcial del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Cajamar Caja Rural SCC reformando la sentencia de 29 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 683/2017 sólo en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento en costas de la primera instancia, no procediendo imponerlas a ninguna de las partes.

No procede imponer a la apelante las costas devengadas por el recurso acordando devolver el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.