Sentencia CIVIL Nº 491/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 459/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2017/0004440
Recurso de Apelación 459/2019 -3
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Navalcarnero
Autos de Juicio Cambiario 604/2017
APELANTE: D./Dña. Fermín
PROCURADOR D./Dña. EPIFANIA ESTHER GINES GARCIA-MORENO
APELADO: D./Dña. Tatiana y D./Dña. Gerardo
PROCURADOR D./Dña. CARLOS NAVARRO BLANCO
SENTENCIA NÚMERO: 491/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos
de Juicio Cambiario nº 604/2017, procedentes del Juzgado Mixto nº 6 de Navalcarnero, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 459/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante
y hoy apelante D. Fermín , representado por el Procurador Dña. Epifania Esther Gines García-Moreno; y, de otra,
como demandados y hoy apelados D. Gerardo y Dña. Tatiana , representados por el Procurador D. Carlos
Navarro Blanco; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE EL ILMA. SRA. Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado Mixto nº 6 de Navalcarnero, en fecha doce de febrero de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimo la demanda de oposición al juicio cambiario interpuesta por la representación procesal de Dª Tatiana y D. Gerardo frente a D. Fermín , con expresa condena en costas del demandado de oposición.

Álcense los embargos trabados, dejando sin efecto el requerimiento de pago.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciséis de octubre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Navalcarnero, se alza el apelante DON Fermín alegando como único motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Conviene señalar con carácter previo que aun cuando por razón de la oposición formulada en Juicio Cambiario los trámites a seguir se han de adecuar a los del Juicio Verbal con independencia de la cuantía reclamada, ello no transmuta la regla de la carga de la prueba propia de este tipo de proceso especial, sino que se ha de partir de que el acreedor cambiario ha probado los hechos constitutivos de su pretensión cambiaria y es el demandante de oposición el que tiene la carga de alegar y probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la pretensión del contrario -lo que se podría denominar hechos constitutivos de la pretensión negativa del pago por el deudor-, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC; por tanto, la carga de la prueba corresponde al demandante de oposición, extremo éste en consonancia con la naturaleza propia de tal documento cambiario.

La sentencia que es objeto del presente recurso estima la excepción prevista en el apartado primero del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso afirmando su inexigibilidad actual; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente. Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil. Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte que opone la excepción quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos no eximen al deudor del cumplimiento de su obligación y sólo le permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil.

En base a todo ello, para el éxito, en el juicio cambiario, de la excepción de incumplimiento de la obligación causal, el deudor cambiario -y causal- viene obligado a justificar, bien el incumplimiento total, esencial, patente y categórico del contrato causal subyacente, por parte del acreedor; bien que el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho por el acreedor excede del nominal de los efectos reclamados o que su importe o valor sumado a lo ya pagado o entregado a cuenta, permite declarar extinguido el crédito incorporado al efecto cambiario. Y así lo viene a declarar, en definitiva, de modo expreso, la anteriormente citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011 al afirmar que '... el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario ...'.



TERCERO.- Alega el apelante que la sentencia declara probado el defectuoso cumplimiento del contrata por DON Fermín , denunciando que esta afirmación constituye el primer error en la valoración de la prueba, ya que no consta acreditado que fuera éste el firmante de contrato alguno ni de presupuestos, sino que los mismos son asumidos por la entidad MASAL, S.L. conforme se acredita con todos los documentos aportados (concretamente el documento nº 5 adjuntado en la contestación a la demanda de oposición); en definitiva, que el ahora recurrente es y aparece, en todos los documentos y testimonios aportados, como el Director de las obras en la vivienda de los demandados, y Financiador a título personal de las mismas, por lo que del cumplimiento defectuoso de las obras debería responder MASAL, S.L. y no el recurrente.

En el escrito de impugnación a la oposición de Juicio Cambiario, afirmaba el ahora recurrente que la relación entre ambas partes consistía en que el Sr. Fermín trabaja para la empresa MASAL, OBRAS Y SERVICIOS, S.L., que es contratada por los demandados para la realización de obras en su vivienda, y ante la necesidad de diferir parte del pago de las mismas, es el ahora apelante, a título personal, quién financia parte de las obras y por tanto, legítimo tenedor de buena fe de los títulos reclamados.

La pretensión revocatoria del recurrente debe ser rechazada. Consta acreditado en las actuaciones que desde el inicio de la relación entre las partes, el contacto lo fue con el Sr. Fermín , que remite los presupuestos, y si bien estos aparecen extendidos en papel de la sociedad MASAL, S.L. , lo cierto es que ninguno de ellos aparece firmado o suscrito por representante alguno de dicha sociedad, siendo lo cierto que es el ahora recurrente el que fija la forma de los pagos, hace los cobros y decide, tras un desacuerdo en relación con la liquidación de las obras, dar por vencidos todos los instrumentos de pago en su día entregados; en definitiva, los presupuestos extendidos en papel de MASAL en nada obligarían a ésta, al no venir firmados por el representante de la sociedad, de modo que cualquier acción que se iniciara contra ésta, estaría abocada al fracaso. Y a todo ello añadir, que es el propio apelante el que induce a confusión, pues aparte de presentar los presupuestos en papel de una sociedad sin firma de su legal representante, llega incluso en el correo electrónico de fecha 15 de mayo de 2017 (folio 108), remitiendo 'PRESUPUESTO Y LIQUIDACION DE OBRA TARIFA 4', a firmar como 'Ramón Alvarez. JACENA 2010, S.L. Construcciones y Servicios'.



CUARTO.- A continuación sostiene, y en lo que hace referencia al informe pericial aportado de contrario, que de un análisis detallado del mismo y su comparación con las conversaciones por medio de wasaps entre las partes y sobre todo de las declaraciones de la propia perito en el acto del plenario, se pueden extraer las siguientes conclusiones: i).- la perito confirma que la metodología seguida en su informe es comparar las partidas incluidas en los presupuestos con lo ejecutado y hacer una estimación económica de los desperfectos encontrados; ii).- Asimismo la perito confirma que no tiene en cuenta quién ha elegido los materiales, lo que contrasta la falta de rigor del informe cuando se acredita por medio del documento nº 5 de la contestación a la oposición, que en las conversaciones contenidas en el mismo, los demandados opinan, deciden y eligen los materiales; iii).- Que con respecto a la cubierta de policarbonato de la pérgola situada en el jardín, la empresa constructora debería descontar el importe por no haber realizado una instalación que cumpla con lo requerido, resultando un claro error ya que dicha partida está descontada en el último presupuesto; iv).- Por lo que hace referencia al cerramiento de cristal de la buhardilla, se aportaron las características de seguridad que ofrecía el producto, y la perito no tiene en cuenta el dato por apreciación personal; v).- Con respecto al detector de presencia, no se argumenta en el informe pericial cual es el defecto de funcionamiento; vi).- Los interrogatorios de los demandados ofrecen multitud de contradicciones.

También esta pretensión revocatoria debe decaer. El informe pericial obrante en las actuaciones como documento nº 10 de la demanda de oposición (folios 59 y siguientes), que fue debidamente ratificado y aclarado en el acto de la vista por su autora Doña Guillerma , y que no ha sido contradicho por prueba pericial contraria, concluye afirmando que ' la obra llevada a cabo presenta deficiencias derivadas de un mal trabajo de la constructora. En general, por ofrecer soluciones que no cumplen con los requisitos funcionales exigibles a las mismas (p.ej. cubierta que deja pasar el agua, sistema de recirculación que no sirve, cerramiento de cristal endeble y poco seguro....), y por ello '.... consideramos, de acuerdo al criterio establecido en el presente informe, que las partidas indicadas deberán tener una repercusión económica en el presupuesto final de los trabajos ejecutados procediendo según el caso: .- Al abono de las reparaciones que tengan que llevarse a cabo para el correcto funcionamiento de todos los elementos.

.- Al descuento total o parcial según el caso de las partidas que han sido mal ejecutadas y que no sirven a su fin'.

Por otro lado, y en lo que hace referencia a la elección de materiales, dice el informe pericial (apartado 22.04), que 'los alicatados a los que se refiere esta partida se han ejecutado con un material que el presupuesto especificaba que era apto para instalar en exteriores y que según la ficha técnica del mismo, no lo es, ya que es una pasta roja porosa esmaltada no apta para exteriores', por lo que si los clientes eligiesen un material distinto y no adecuado a tal fin, es el experto, el que en su caso debe advertir de la inadecuación del mismo y hacerlo constar en las ampliaciones, cosa que no consta que haya hecho; y lo mismo acurre con la 'chimenea', que efectivamente eligieron los clientes según el modelo decorativo que se ajustaba a sus gustos y preferencias, si bien también en esta cuestión, la dimensión y potencial para dar calor a las habitaciones es una cuestión eminentemente técnica, que debió haber valorado el constructor y ponerlo en conocimiento de sus clientes, no obstante lo cual aparecer contemplado en el informe pericial su mala instalación, no solo en cuanto a sus dimensiones, sino también a su incorrecto aislamiento y la falta de garantía por no venir instalada por una empresa autorizada.

Por lo que se refiere a la ' cubierta de policarbonato de la pérgola', efectivamente en el informe pericial no se ha tenido en consideración el descuento por esta partida, lo cual no afecta a su valoración, porque la perito se limita a valorar las partidas a abonar y a descontar por las deficiencias detectadas, sin entrar a liquidar las ya descontadas. Y en cuanto al ' cerramiento del cristal de la buhardilla', la sentencia se apoya en las conclusiones del informe pericial que, como se ha dicho anteriormente, no ha sido desvirtuado por prueba en contrario.

Por último, y en lo que se refiere al ' detector de presencia', el informe pericial considera que no funciona correctamente.

Para finalizar, y por lo que se refiere a las contradicciones de los demandados, que acreditan un nuevo error en la valoración de la prueba, no puede compartirse en modo alguno la apreciación que hace el apelante de dichas declaraciones, puesto que Doña Tatiana no afirma que MASAL, S.L. tenga un solo trabajador, ya que del análisis de la prueba documental aportada, se observa que se refiere a más de uno, sin que en modo alguno pueda estimarse que el testimonio de los mismos esté incurso en incongruencias y contradicciones.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Estefanía Esther Ginés García- Moreno, en nombre y representación de DON Fermín , contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Navalcarnero, en los Autos Civiles de Juicio Cambiario nº 604/17, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 459/2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a veintinueve de octubre de 2019. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.