Sentencia CIVIL Nº 491/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 470/2017 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 491
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 4 DE TORREMOLINOS.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 470/17.
JUICIO Nº 1093/10.
En la Ciudad de Málaga a 23 de septiembre de 2.019.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 1093/10 seguido en el Juzgado de
referencia. Interpone el recurso la CC.PP. DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez
Fernández, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida Dña. Asunción y OTROS,
representados por la Procuradora Sra. Martínez Galindo; y ADMINISTRACIONES ORELLANA, S.L., representada
por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo, que en la primera instancia han litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/10/15, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada a instancia de Dª. Asunción , Dª. Casilda , Dª. Claudia , D. Bartolomé , Dª. Custodia , D. Braulio , Dª. Eloisa , Dª. Encarnacion , Dª. Estela , D. Demetrio , D. Dimas , D. Edmundo , D. Eleuterio , representados por el Procurador D. Pedro García Valdecasas Bielsa y asistidos por el letrado D. Luis Piñar Larribia y de ADMINISTRACIONES ORELLANA S.L procuradora Dª Mª Esther Rivas Martín y asistida del letrado D. Cristóbal Ortega Urbano contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 BENALMADENA, representada por la Procuradora Dª. Matilde Ballenilla Ros y asistida por la letrada D. Antonio Mena Quirós, sobre alteración de la cuota de participación, debo: 1º. DECLARAR Y DECLARO que la cuota de los propietarios demandantes será la resultante de aplicar al presupuesto anual de gastos generales para el ejercicio 2010 incluido en la junta general de 22 de marzo de 2010, la cuota de participación fijada en el título constitutivo.

2º. Que deben compensarse las cantidades ya abonadas correspondientes a las cuotas del mes de abril de 2010 y siguientes incluidas en la anualidad a que se refiere la junta general de 22 de marzo de 2010 que excedan de lo anteriormente fijado, sin perjuicio de la devolución o reclamación que proceda por parte de la comunidad si de las operaciones aritméticas que habrán de efectuarse en ejecución de sentencia resultara bien un crédito o un débito a favor de los actores.

3º. En relación a las costas procesales cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se desestiman el resto de los pronunciamientos solicitados. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de septiembre de 2.019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Asunción , Dña. Casilda , Dña. Claudia , D. Bartolomé , Dña. Custodia , D. Braulio , Dña.

Eloisa , Dña. Encarnacion , Dña. Estela , D. Dimas , D. Edmundo , D. Eleuterio se formuló demanda de juicio ordinario sobre alteración de la cuota de participación, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Benalmádena. Así mismo, a las actuaciones se acumularon los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos también sobre alteración de la cuota de participación, a instancias de D. Demetrio y de la entidad Administraciones Orellana, S.L. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Benalmádena. En la instancia recayó sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones de los actores. Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Benalmádena se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución reiterando las alegaciones que ya hiciera en la instancia.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso vuelve a oponerse por la apelante la falta de legitimación activa de D. Dimas pues entiende la recurrente que éste, al haber procedido a la venta del inmueble sito en la comunidad de propietarios, carece de legitimación para interpone la demanda. Ahora bien, examinadas las actuaciones y tal y como se reconoce por la apelante, el Sr. Dimas procedió a la venta de la vivienda con posterioridad a la interposición de la demanda y con posterioridad también a la alteración de la cuota de participación que se discute en la litis, por lo que está legitimado para interponer la demanda tanto para interesar que se declare que se ha producido la pretendida alteración como para reclamar lo que, en su caso, se haya visto obligado a abonar en exceso por la misma. Lo que lleva a desestimar este motivo del recurso. Se opone también en el recurso, como ya se hiciera en la instancia, la vulneración del artículo 18,2 de la LPH, en cuanto que no todos los comuneros que interponen la demanda se hallaban al corriente en el pago de las cuotas al momento de su interposición. El citado precepto establece que 'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'. Este artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad.

La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción a la misma, ya que condicionan la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo, y esta es la excepción, que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios. Es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente se le excepcionan los supuestos en que la impugnación verse sobre la alteración de la cuota de participación. El propio texto legal establece que este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse en todos los supuestos en los que el comunero no esté al corriente en el pago, pues no puede negarse legitimación al comunero cuando la morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad. Es por ello, que tal y como se establece en la instancia en atención a la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013 y demás que allí se citan, es doctrina reiterada que la falta de legitimación activa no puede oponerse al comunero impugnante cuando, como en el caso de autos, lo que pretende impugnar, aportando al menos un principio de prueba cuya valoración debe relegarse al examen del fondo del asunto, es un sistema de contribución al sostenimiento de los gastos comunes que no se ajusta a las cuotas de participación fijadas en el título constitutivo. Así tiene establecido la citada sentencia de 22 de octubre de 2013 que 'se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión'. En el presente caso, lo que se reclama en la demanda precisamente es que tras la Junta de General de marzo de 2010 se gira a los propietarios una cuota mensual que no se corresponde con su cuota de participación fijada en el título constitutivo, es decir, que se ha establecido un sistema de distribución de los gastos que no se ajusta al fijado en el título. Lo que lleva a rechazar también este motivo del recurso.



TERCERO.- Entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa planteada tanto en la instancia como en esta alzada, se reconoce por la apelante que en el presente caso nos encontramos ante un reparto de los gastos comunitarios de forma distinta a la que correspondería según los coeficientes de participación fijados en el título constitutivo siendo la cuota superior a la que correspondería según dichos coeficientes.

Y ello porque la promotora de la edificación cedió a la comunidad el uso y disfrute de distintos elementos de la urbanización que son propiedad privativa de la promotora, acordándose en la Junta General Ordinaria celebrada el 24 de noviembre de 2006 que, en contraprestación por la cesión, la promotora quedaba eximida del pago de las cuotas que asumía la comunidad. Dicho acuerdo, además, tenía un carácter temporal, pues conforme se recoge en el acta de esa Junta, debía ser ratificado anualmente. Pero con independencia de lo anterior, la exoneración a un comunero del pago de las cuotas no puede alterar, sin mas, el sistema de distribución de gastos sin que el acuerdo que así lo decida haya sido aprobado con arreglo a lo establecido al respecto en la propia Ley de Propiedad Horizontal. El artículo 9.1.e) de la actual Ley de Propiedad Horizontal (artículo 9.5 de la de 1.960) establece la obligación de los copropietarios de contribuir a los gastos generales de la comunidad, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido.

No obstante permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables y actúa como excepción a la regla general, ya que permite al propietario de un piso o local determinado no abonar concretos gastos o contribuir de forma diferente en función del consumo o de otras circunstancias. Pero en éste caso, tal circunstancia no puede modificar la cuota de participación de cada piso o local, lo que hubiera requerido, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 17.6ª de la citada Ley de Propiedad Horizontal (antes 16.1), un acuerdo expreso previo, adoptado por unanimidad en junta de propietarios debidamente convocada al efecto, para alterar el régimen general de contribución a los gastos generales. Es decir, podrá acordarse, como ocurre en este caso, que en contraprestación a la cesión de determinados usos se exonere a su propietario del pago de determinados gastos y tal acuerdo podrá adoptarse por un sistema de mayorías distinto al requerido para aprobar la modificación de las cuotas o para alterar el sistema de distribución de gastos. Es doctrina jurisprudencial consolidada que los pisos o locales comerciales están obligados a contribuir conforme a su cuota de participación a los gastos generales, por ello, la modificación en su forma de su pago, exige la necesidad de un acuerdo claro, expreso y terminante, aprobado por unanimidad en Junta de Propietarios.

Véase en tal sentido la STS de 30 de abril de 2002 conforme a la cual 'mediante los estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación y, a su vez, cabe dispensar determinados gastos, y también procede, para supuestos concretos o anualidades precisas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los propietarios', pero siempre y en todo caso esa 'forma especial de reparto de gastos' precisa de un acuerdo adoptado por unanimidad. Toda la regulación de referida Ley, se decanta, sobre la técnica de distribución de las cargas y gastos de la Comunidad, en el criterio de proporcionalidad, según las asignadas, en el Título Constitutivo, cuotas de participación de cada piso o local, como criterio contributivo más equitativo. Sin perjuicio de que, respetando el tradicional principio civil de autonomía de la voluntad, puedan los propietarios alterar dicho régimen, para los gastos comunes u ordinarios o los extraordinarios, pero entonces, en modificación de las normas contenidas en el Título Constitutivo, que es donde se arbitra el sistema de cuotas de participación, su alteración o modificación, exigirá el acuerdo unánime de los propietarios. Ello, supone la interpretación más acorde con la regulación de este tipo de propiedad comunitaria, en aplicación de las reglas de equidad y proporcionalidad a los distintos derechos de propiedad confluyentes, al tiempo que supone el criterio más seguro para la totalidad de los propietarios, que siempre tendrán la certeza (antes y después de cada deliberación y acuerdos) de cual será su implicación en todo caso de producirse nuevos gastos o cargas (gastos o cargas en los que podrá presupuestarse la inclusión de las cuotas del propietario exonerado de su pago para su distribución según coeficiente entre los demás propietarios), sin perjuicio de posibilitar la modificación, por acuerdo unánime, evitándose así cualquier lesión a particulares propietarios, pues entonces todos mostraron su conformidad aun en la forma establecida para los ausentes no disidentes.

Y todo ello, como ya se ha dicho, con el simple criterio de la no alteración del cumplimiento de las obligaciones comunes establecidas, hasta en tanto las mismas no sean modificadas con el juego de mayorías que, para cada caso, se establecen en la propia ley. Bien es cierto que la exoneración de cuotas acordada en el año 2006 puede ocasionar un déficit en el presupuesto pero éste habrá de subsanarse sin alterar el sistema establecido en el título mientras éste no se modifique con el juego de mayorías que, para cada caso, se establecen en la propia ley. Razones que llevan a desestimar el recurso formulado y a confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- Desestimándose el recurso entablado, las costas de ésta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor del artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Benalmádena, representada en ésta alzada por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Y todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.