Sentencia CIVIL Nº 491/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 347/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 347/19
SENTENCIA Nº 000491/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS VIGUER
SOLER Magistrados/as Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de
TORRENT, con el nº 000116/2018, por D. Jose Pedro representado en esta alzada por la Procuradora Dª.
BEATRIZ VENTURA FALCO y dirigido por el Letrado D. MIGUEL IGLESIAS GARCÍA contra ORANGE ESPAGNE,
S.A.U. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. AMPARO GARCÍA ORTS y dirigida por el Letrado D.
JOSE LUIS GARRIGUES SANJUAN, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por ORANGE ESPAGNE, S.A.U..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de TORRENT, en fecha 18-2-19, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Jose Pedro , representado por el Procurador Sra. Ventura Falco y defendido por el Letrado Sr. Iglesias Garcia, contra ORANGE ESPAGNE, SAU,, representado por la Procuradora Sra. García Orts y defendido por el letrado Sra.

Garrigues Sanjuan, con intervención del Ministerio Fiscal, debo: a) DECLARAR Y DECLARO que la entidad demandada ORANGE ESPAGNE SAU ha vulnerado el derecho al honor del actor por su inclusión en los registros de solvencia patrimonial b) CONDENAR y CONDENO a la demandada ORANGE ESPAGNE S.A.U. a abonar al actor la suma de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 EUROS) en concepto de indemnización por daño moral.

c) CONDENAR y CONDENO a la demandada a realizar todos los actos necesarios para excluir a la actora de cualquier fichero de morosos en el que se encuentre inmerso por la deuda objeto de este litigio.Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ORANGE ESPAGNE, S.A.U., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Octubre de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en autos de tutela judicial civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen instados por la representación procesal de Jose Pedro interpone recurso de apelación la representación procesal de ORANGE ESPAGNE SAU, alegando, en lo esencial: 1) Incomparecencia del actor al acto del juicio y admisión de los hechos conforme al artículo 304 de la LEC, de modo que ha de tenerse por verificado el requerimiento a que se refieren los artículos 38 y 39 del RD 1720; además dichos preceptos no exigen que el requerimiento sea por escrito. 2) Existencia de una deuda cierta, líquida y exigible y aplicación de la STS de 6 de marzo de 2013. La contratación se hizo on line y se aceptaron electrónicamente las condiciones. El demandante, Sr. Jose Pedro no abonó las facturas de consumo de octubre y noviembre de 2013, por un importe de 117'87 Euros. 3) Infracción del artículo 9.3 de la Ley Organica1/1982 respecto de la indemnización fijada en la sentencia, pues no se han valorado las circunstancias del caso. No consta la realización de gestión alguna ante Orange por parte del Sr. Jose Pedro y no consta en autos prueba de la que resulte un quantum indemnizatorio. 4) Infracción del artículo 394 de la LEC, pues pese a la estimación parcial de la demanda se han impuesto las costas de primera instancia a la demandada.

La representación procesal de Jose Pedro y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso en los términos que resultan de sus respectivos escritos unidos a los autos.



SEGUNDO.- A los efectos de la presente resolución necesario es partir de la consideración de que la sentencia de la instancia no pone en cuestión la existencia de la deuda, cierta, líquida y exigible que el Sr. Jose Pedro mantiene con ORANGE en los términos que exige el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, de modo que el segundo motivo del recurso de apelación resultaría superfluo, sin perjuicio de lo cual la procedencia de la pretensión del actor viene determinada por la falta de prueba respecto del requisito del requerimiento previo de pago al deudor con la advertencia de que en caso de no producirse el pago los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, en los términos que exige el artículo 38.1 c) en relación con el artículo 39 del citado Real Decreto.

Alega la parte recurrente que tal requisito debería tenerse por acreditado por la incomparecencia del demandante, Sr. Jose Pedro , al acto del juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 304 de la LEC, olvidando con ello que la prueba de interrogatorio del demandante solo fue propuesta a instancia del Ministerio Fiscal, de modo que no resulta posible concluir, como ahora se pretende, que la respuesta del deudor a si recibió el requerimiento previo por escrito ha de entenderse en sentido positivo.

Como se indica en la sentencia apelada la certificación que emite uno de los registros, EQUIFAX, permite comprobar que el requerimiento de pago y la eventual inclusión en el registro de morosos se llevó a cabo por carta fechada el 15 de febrero de 2018 (f. 92) -ya interpuesta la demanda de este procedimiento-, mientras que el otro registro, EXPERIAN, certifica unos requerimiento previos enviados en fecha 21 de julio de 2010 y 10 de abril de 2013 (f. 109) por razón de deudas distintas a la que motivó la inclusión del Sr. Jose Pedro en dicho fichero en octubre de 2016 (f. 10) y de la que trae causa este procedimiento A propósito del cumplimiento del requisito a que nos venimos refiriendo para la inclusión en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias tiene declarado nuestro Tribunal Supremo lo siguiente en la reciente sentencia de 25 de abril de 2019: ' Decisión del tribunal: trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos 1.- La atribución a una persona de la condición de 'moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .

2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De ahí que la actuación 'autorizada por la ley' excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría 'expresamente autorizada por la Ley'.

4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE , la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.

5.- En la sentencia 267/2014, de 21 de mayo , declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.

Conforme al art. 29 LOPD , podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).

6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.

7.- Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas.

9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación' . [el subrayado es nuestro] Por tanto, no acreditado el cumplimiento del requisito del requerimiento previo en los términos que señala el Real Decreto 1720/2007, y sin perjuicio de que la deuda del Sr. Jose Pedro con la entidad ORANGE pudiera ser real, ha de tenerse por defectuosa la inclusión del demandante en los registros de ASNEF y EXPERIAN en fecha 24 de enero de 2014 y 9 de octubre de 2016, respectivamente, de lo que resulta la intromisión ilegítima en el honor del Sr. Jose Pedro susceptible de generar a su favor la correspondiente indemnización.



TERCERO.- Pese a que en la demanda se solicitaba la cantidad de 6.000 Euros en concepto de daño moral, el Juzgador a quo ha concedido en sentencia la cantidad de 2.500 Euros, al tener en cuenta que no se han acreditado las concretas circunstancias que concurrían y la gravedad que la lesión de tal derecho ha podido causar al Sr. Jose Pedro .

Pero sin perjuicio de ello, y en tanto que la intromisión en si misma ya confiere el derecho a la reparación ( STS 24/04/2009, citada en la sentencia apelada), cabe estar a la trascendencia que para el demandante haya podido tener su inclusión en los registros que han sido indicados, y si bien la mayor parte de las consultas de los ficheros por parte de entidades que pudieran haber tenido interés en la información han tenido lugar en los meses inmediatamente anteriores a la fecha de la presentación de la demanda, no lo es menos que en el fichero de ASNEF constan realizadas por distintas entidades financieras y de prestación de servicios unas veinte consultas desde febrero de 2014 a enero de 2018 (f.90), mientras que en el fichero de EXPERIAN el número de consultas es similar entre noviembre de 2017 (las anteriores corresponderían a una inclusión anterior al 9 de octubre de 2016) y enero de 2018 (f. 107-108). De este modo, la fijación de una indemnización por importe de 2.500 Euros resulta, a juicio de este Tribunal, ponderada y ajustada a las circunstancias que han concurrido y hasta aquí han quedado relatadas.



CUARTO.- Finalmente, procede también mantener el pronunciamiento relativo a las costas causadas en la primera instancia, pues aún cuando se ha reducido el importe de la indemnización solicitada en la demanda por el Sr. Jose Pedro , se ha producido una total estimación de la intromisión en el derecho al honor ejercitada al amparo de la Ley Orgánica 1/1982 y el importe de la indemnización se encuentra sometido a criterios de naturaleza subjetiva en tanto no existe baremo o tasación legal que permita establecer objetivamente una cuantía.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC, no se hace expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ORANGE ESPAGNE SAU, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrent en autos de juicio ordinario sobre vulneración del derecho al honor nº 116/18, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.